郭振华 海淀法院中关村法庭法官
先和大家分享一下，我今天讲的移动互联网著作权的冲突与平衡，首先讲一个案例，这个案例刚刚判还没有生效，原告方叫汤涌，他写了一个文章，这个文章的标题叫做《令狐冲和任盈盈是这样从踩踏事故中幸存的》，在场可能很多领导或者嘉宾已经听过或者看过这样的文章，非常火的一个文章.。
被告在没有得到原告授权的情况下就擅自使用这篇文章放在自己的网站上进行传播，原告发现以后进行公证取证，进而进行诉讼维权，要求：第一要删除文章，停止侵权，第二是赔偿道歉，第三是赔偿经济损失，法院判决结果：第一个是支持了原告的删除文章的请求，第二是赔礼道歉，第三是支持合理费用以及经济损失一共是一万元。
这个案例的特点就是原告通过微信或者微博的平台来发布这个文章，他不是通过官方的平台，如平面媒体或者网络媒体，而是个人作为一个传播源，这个文章发表以后很快被转载，在1月2号的凌晨05分的时候发表出来的，在1月2号晚上的21点12分这个被告就已经进行转载了，传播的范围非常的广泛。
对于我们来说，互联网的发展有赖于我们每一个人参与的人，他们自己的创作或者是他们自己的分享，这个里面很大程度上依赖于免费和分享这两个途径，如果说每个人都对自己的版权坚持自己的权益主张，可能很多信息就没法传递出去，一旦这个权利形成以后，作品完成了，有人转载和使用，这个权利又不能得到很好的分配，权利人一旦维权，转载的人可能就面临着各种法律风险。
所以有的时候这种免费和分享，应该是基于权利人自己的意志做出的，而不是说，他没有做出这种意思表示的情况下，任何人和其他人都可以转载或者使用，或者是商业性的使用。
我们在案件审理过程当中，审理的主要思路：保护权利人这是第一位的，根据《著作权法》的规定，任何人对作品的使用，除了法律规定的情形以外都应该得到著作人的许可。第二是技术创新，因为免费和分享以及保护和创新这俩冲突，现在造成这么一个局面：
第一，存在一个博弈的的问题，有可能会产生一方胜，另外一方败诉，双方可能出现一个零和博弈。另外一个，我们在调解的过程当中会强调一点，如果双方达成一个意见，达成一个长期的授权，对于原告和被方可能获得一个更好的结果，这就是双赢的。有的时候，博弈结果可能并不对双方都有益，但是可能会有利于第三方，这是关于矛盾的第一个方面。
第二个是均衡的，我们一直在交差点寻找一个平衡点。
第三是泡沫论，现在有很多作品的价值，因为互联网尤其是移动互联网的发展以后，作品的价值被不断的放大，以至于有些作品成为很稀缺的资源，甚至可能若干家商业企业在争抢版权资源，这个价值不断提高以后，有可能背离了原本的使用价值，一个虚拟的财产它的权利到底怎么样，怎么去平衡，这也是值得我们思考的一个问题。
我们有这么大的市场，为什么我们有很多免费的作品，为什么我们能够看到免费的电影听到免费的音乐，最根本的原因是我们的互联网有很多受众，而这些受众包括我们大家在内，包括版权人或者侵权人的员工在内，他们都是最终的消费者，而所有的费用都是我们平时消费的时候来承担的，每一个人都是版权的购买者，从传播的渠道上来说，有若干点，大家可以看到：第一是权利人，创作人，第二是传播渠道，第三是购买这个版权的人，这个网站，在权利博弈的过程当中，任何一方的利益受损都会导致不同的结果。
第一，刚才前面的张教授讲过，如果权利人没有获得利益的话，作品的资源会枯竭，文化会枯竭，可能大家的审美会下降，不管人的思想也好还是人的行为也好，会变得很庸俗。
第二是传播渠道，为什么强调传播渠道？因为我们今天的互联网不缺乏平台，也不缺乏后面的网站，而是缺乏渠道，所以很多人现在在做传播的渠道，做聚合、做搜索、做分类、做整理，如果没有这些人的话，我们可能需要记住每一个网站的名字，记住每一个网站的域名，记住它的分类或者其他的信息，这样才能找到作品的来源。
第三是这个网站，它可能通过购买的方式去获得这个作品，进而向公众进行传播，这三者是不可或缺的。
关于目前移动互联网的生态圈，包括硬件的生产商，软件的生产商，著作权人，还有应用市场。三者之间以及围绕版权的持有人，这是矛盾的核心，这三者之间并不是唯一不变的，而是他们可能会转换，比如硬件生产商可能会做软件，软件也可以做应用市场，比如一个手机，他可能有自己的市场，有自己的软件，他也可能去买版权，从而成为权利人，他也可能不买版权，成为被告，侵权人。
所以这个里面的角色，第一是相互转化的，第二这个作品或者是传播方式不仅是面对我们的电视手机，还可能面对平板、面对其他多屏的特征。第三是相互之间存在一定的矛盾性，当一个角色处于原告角色的时候，他可能会认为自己的侵权行为并不是很严重的，甚至是可以免责的。但他属于原告的时候，他又认为这个行为是错误的，有可能会损害他传播的利益。
APP侵权案件的类型，刚才也大体上讲了一下，按照主体划分，包括硬件生产商（手机、高清播放器、智能电视和其他一些产品），应用市场（目前接触比较多的有豌豆荚以及91市场等）、软件研发者及运营者。按照行为划分，复制、传播、下载和搜索等比较常见。按照作品性质划分，文字以及图片、软件、视频、音乐等。软件主要是指游戏以及对正版软件进行破解的一些案件，这类案件的特点：
第一是主体众多，突出表现为提供应用软件市场服务。
第二是行为方式复杂，如搜索或者聚合类的，要对它的行为进行定义分析，比较难。
第三是行业之间的竞争非常激烈，同一类APP为了争夺资源，他不仅会去做著作权的诉讼，他也有可能会做不正当竞争这一类的诉讼。
第四是作品和作品之间交叉的现象比较严重。
以下主要是版权内容它的侵权指向的对象，第一个是云端服务，这个指向最终的目标是包括这些图片、视频或者文字内容。第二个是关于应用软件的，这些应用软件主要体现在哪些方面呢？就是社交、游戏、视频、新闻、以及一些手机阅读软件，再往上一个层次就是基础性的APP，这些（应用）市场是APP的入口，像网盘搜索引擎以及市场这些。
这是2013年的一个判决，原告是宁波成功多媒体通信有限公司，被告是百度，电视剧的名字叫做《强者风范》，法院在这个案子审理之后，认为被告的行为已经构成侵权，要求：第一停止侵权，第二赔偿经济损失及合理费用一共是三万元。
这个案子主要是说被告在进行搜索聚合的过程当中，他的视频源指向的对象，这种APP的应用的“指向对象内容”在云端上很难展现出来，因为不可能通过屏幕直接进行感知，所以只能够使用第三方软件来进行检测，本案的这个检测软件就是这个Wireshark，它是通过手机接到路由器上进行播放，再通过一台PC端植入这个软件以后，再对这个路由器的视频来源进行一个监测，监测的结果显示，超文本传输协议里面提到Mobilevideo.baidu.com以后，对它的值进行拷贝，最后的结果在文档中显示的服务器来源确实是包含了百度视频的这个链接，可以看到它确实在播放过程当中有不同的来源，其中第一个是CNTV，第二个是来自于PPS的。
这个刚才讲的行政许可的问题，咱们说的多屏里面电视以及机顶盒的客户端，有一些是官方授权的IPTV，获得了这个视频播放许可，这些比较容易追踪到，但是最近有一些也不好找了，还有宽带通也不太好找。第二是民间的机顶盒，像小米、华为、开博尔、杰科，可能大家有些没有听过，他们也做一些视频的服务，也的是通过跟IPTV合作来获得视频执照的，还有一些还没有刚才讲的这些。
简要说一下客户端，这是我们的一个案子，优酷诉乐视超出合同许可范围将影视剧通过乐视盒子向公众传播，双方争议焦点是：许可合同中的客户端是否包括乐视盒子。客户端到底是软件还是硬件，我们审理以后认为：第一，客户端应该是软件，第二，即使是硬件也应该由软件进行驱动，否则没有办法进行工作。所以我们认为，这个盒子应该是包括软件，所以它也是一种客户端。
再看市场与应用里面的一个案子，机锋网提供广州某公司的安卓手机端APP软件” GGBOOK” 软件下载，在该软件上搜索《失恋33天》可以看到分类和章节编排，可以阅读整篇小说。原告在诉讼当中提出的要求是要求停止机锋软件下载，停止这个软件提供阅读服务，我们认为对于一个像《失恋33天》这样的作品来说，是没有权利去主张停止某一款软件的运营，以及停止某一款APP的搜索这一类服务的，所以驳回了原告这个方面的请求。
关于著作权人和运营商，这个作品被创作出来有一个著作权人，对于这个APP的著作权人和运营商来说，他们是属于两个主体，一般为关联公司，类似域名持有人和网站经营者的关系。但是有些人在诉讼当中把两者追加为共同被告，这样一来的话，侵权的主体就包括两个方面，他们这两方面是不是构成共同侵权，我们认为这个举证责任在被告一方，如果被告不能有效举证的话，就应该承担不利的后果。APP软件侵害他人的权利，一般著作权人和运营商应该承担连带责任。
谢谢大家。
(本文为作者在“第三届中国互联网新型版权研讨会——互联网+内容产业的生态发展及制度保障”上的发言，标题为编辑所加。)
