摘要： “注意力”经济之下，各大视频网站逐渐加大对优质视频版权采购、服务器与带宽扩容等方面的投入。定向搜索聚合技术在移动端的应用使得移动视频聚合应用经营者迅速发展，但是，其对网络视频产业健康有序发展带来了诸多困扰。移动视频聚合应用存在诸多法律问题，集中表现为应用经营者的信息网络传播权侵权与不正当竞争。本文在现有司法环境下类型化移动视频聚合应用经营者侵权行为，并讨论应用经营者的法律定性，以期明确应用经营者法律责任，维护网络视频行业权利人的合法权益与良性市场秩序。
关键词：移动视频应用 定向搜索聚合 信息网络传播权 不正当竞争
2009年与2013年，我国3G、4G牌照相继发放，移动互联网进入了高速发展的时期，伴随着智能手机等移动终端的发展，移动互联网逐渐普及。由于屏幕尺寸等方面的限制，互联网行业各家公司在移动终端的竞争相较PC终端更为激烈。以网络视频为例，随着移动互联网的逐渐发展，用户注意力愈发集中在移动终端，为了增强用户粘性，各大视频网站均逐渐加大在优质视频版权内容、服务器与带宽扩容等方面的投入。同时，以技术中立之名，“寄附”于正版视频网站资源的移动视频聚合应用亦得到了迅速发展。
一、移动视频聚合应用经营者的侵权表现
移动视频聚合软件经营者扮演了产业“黑马”的角色，其通过定向搜索聚合技术链接聚合其他公司的优质资源用以吸引用户，给“精耕细作”的正版视频网站带来了极大的困扰。
第一，移动视频聚合应用经营者未经权利人许可擅自将各家网络视频公司优质视频资源链接聚合到自身平台中，不显示或者简单显示视频来源，在视频播放时不进行网页跳转或者进行简单跳转，如此便可在聚合软件内为用户提供完整的视频的浏览、播放甚至下载。
第二，移动视频聚合应用经营者通过深层链接方式无偿使用竞争对手的服务器与带宽资源，加大竞争对手的服务器与带宽资源成本及访问压力，并以此来获取不当利益。
第三，移动视频聚合应用经营者利用定向搜索聚合技术无视权利人设置的限制第三方访问的Robots协议，违反行业性自律协议的规定，强行访问聚合权利人的视频资源。
第四，移动视频聚合应用经营者提供拦截屏蔽广告的功能，损害被链视频网站的合法利益，破坏了视频网站的商业模式。
二、移动视频聚合应用经营者的法律定性
网络服务提供者可分为网络内容服务提供者与网络信息服务提供者，网络内容服务提供者指信息内容由自己复制、选择、编辑，并通过网络向他人提供、传播，网络信息服务提供者不直接提供信息内容，其系统与平台的信息内容并非其直接提供，其仅为这些信息内容的存储、接入、搜索、链接、传输等提供技术支持与便利条件。有观点认为，根据其提供的“服务”不同，网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者。 以此，笔者认为，移动视频聚合应用经营者显然不是网络接入服务提供者，那么究竟是网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者呢？笔者更倾向于网络内容及产品服务提供者。
1、移动视频聚合应用经营者有提供内容的主观故意
移动视频聚合应用经营者几乎均以海量视频内容为主要宣传点，用以吸引用户安装视频聚合软件。此类大多在各大移动应用市场的娱乐或者视频分类中。这样的宣传点和行业分类显然表明了软件经营者对自身软件的定位以及用户对此类软件的认知。移动视频聚合应用经营者未经允许将来自网络的视频链接定向搜索聚合到软件中，通过人工编辑和机器排序等方式对进行选择、编辑、修改、推荐，呈现在聚合软件平台中。作为专业的网络视频经营主体，移动视频聚合应用经营者定向搜索聚合与选择、编辑、修改、推荐网络视频版权内容与链接表明其对于其聚合软件内呈现的内容的权利状态及权利归属是明知的，对于网络视频内容的来源与使用是完全可控的，有提供网络视频内容的主观故意。
2、移动视频聚合应用经营者有传播视频内容的客观事实
不同于搜索引擎，移动端视频聚合是在对于链接内容已知的情况下，将链接聚合到软件中，聚合的链接是特定的，其并非是网络的广义搜索。在传统的PC端，网络服务提供者对于链接其他网站的视频内容会采取跳转链接或者深层链接的方式，视频聚合播放的行为相比较来看更加类似于深层链接的方式，深层链接行为的法律定性虽有争议，但涉嫌侵权的案件已经在互联网视频维权工作中屡见不鲜。另外，网民可以通过一些移动视频聚合应用进行视频内容下载，而目前视频网站若要实现视频版权内容的下载需要特定的PC或者手机软件，基本均为其自家开发的软件，显然，移动视频聚合应用经营者主动绕开或者破坏视频网站的版权技术保护措施以实现下载或者缓存。
3、移动视频聚合应用经营者对于作品的传播构成实质替代
视频网站的搭建除了需要前端的展示平台，还需要部署大量的节点服务器并购买相应的带宽资源，这样才能够提供完整的网络视频内容服务，而用户能够接触的只是前端的展示平台，后台的服务器、带宽资源用户无法直接感知。在一个完整网络视频传播过程中，服务器和带宽资源难以直接呈现，只有前端的展示平台会被直接呈现且有被替代的可能，如果前端的展示平台被替代，拥有网络视频版权、服务器、带宽资源的正版视频网站即被实质替代。移动视频聚合应用经营者将本应在权利人展示平台呈现的内容，转而在其自身平台中呈现，切断了用户与视频网站的关联，增加了自身软件的用户黏性，此种行为显然构成对于视频网站的实质替代。
4、移动视频聚合应用经营者通过聚合内容的播放获得经济收益
实践中，网络视频内容的浏览、播放、下载多数在移动视频聚合应用的平台内进行，用户甚至看不到来自被聚合视频内容的来源网站标识、网址，被聚合网站的广告也大多被“替换”。因此，移动端聚合软件的经营者未经许可，擅自通过定向搜索链接技术免费“使用”被聚合网站的视频版权内容、服务器以及带宽资源，吸引并分流被链网站的用户流量，并通过广告联盟或者自“自主招商”等形式的广告直接获益。被聚合网站的视频资源的“被动”呈现多数未给其带来广告主流量，并因被“实质替代”而导致用户流量流失，直接减损其通过商业广告及版权运营获取收益的能力。
三、移动视频聚合应用经营者的法律责任
视频聚合并非是一般的搜索链接服务，而是定向搜索与深层链接，尽管理论研究与司法实践对于移动视频聚合应用经营者的法律定性存有争议，但其均应对其于法无据、于理不通的侵权行为承担法律责任，差别仅在于侵权认定的路径与承担责任的方式有所不同。
1、根据“提供”标准承担直接侵权责任
从保护著作权人权利的角度出发，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（以下简称：信息网络传播权司法解释）》明确了侵害信息网络传播权案件司法适用的“提供”标准，《信息网络传播权司法解释》第3条规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”第4条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”
移动视频聚合应用经营者未经许可将其它视频网站的版权资源链接聚合在其平台内，并对视频内容与链接进行选择、编辑、修改、推荐，供用户在选定时间和地点对视频内容进行在线浏览、播放、下载， 构成对权利人作品的提供，直接侵犯了权利人的信息网络传播权。早在2008年，某网络公司因深层链接侵权而被诉，法院对该案件经审理后认为，从涉案影片链接设置的内容上看，该网络公司特别进行了相关编辑行为，在对第三方网站链接的过程中，该网站实施了“嵌入式框架技术”，使第三方网站的内容直接为该网站所用，即进行了“深度链接”，其行为构成了侵权。
从合同法与著作权法交叉研究的视角，我们认为，实践中，版权人在进行视频版权内容的信息网络传播权许可时，一般会限制被许可版权内容的使用平台和终端，合同授权以外的平台或者终端通过移动视频聚合软件“提供”版权内容的，如果与被链接聚合网站进行合作，则被链接聚合网站经营者的行为构成违约与侵权的竞合，聚合软件经营者应当与被链接聚合网站经营者承担共同侵权责任。如果聚合软件经营者未经版权人许可且未与独家被授权网站经营者进行版权合作，则其将因未经许可擅自通过信息网络传播他人版权作品而承担信息网络传播权侵权责任。
2、违反公平竞争，扰乱社会经济秩序，承担不正当竞争责任
目前，互联网不正当竞争案件已经成为网络侵权高发案件，且具有行为隐蔽、行业影响大、涉及事实及法律问题新的特点，给相关经营主体及市场竞争秩序带来严重损害。根据《反不正当竞争法》第2条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”笔者认为，移动视频聚合应用经营者承担不正当竞争的责任主要有三个方面：
第一，通过深层链接方式未经许可使用竞争对手的视频版权内容、服务器及带宽资源。正版视频网站的视频版权内容、服务器和带宽的投入是非常巨大的，特别是视频版权内容采买动辄数以亿计，而移动视频聚合应用经营者未经许可模拟第三方网站或者用户获得视频内容，除却版权侵权因素之外，给被链接聚合网站带来了巨大的服务器及带宽压力，且其未获得任何收益补偿。相反，移动视频聚合应用经营者借此吸引用户流量，并从广告联盟或者“自主招商”等形式获得不当利益。
第二，破坏正版视频网站版权技术保护措施抓取视频内容。Robots协议作为行业“君子协定”，已经成为互联网行业的共识，正版视频网站如果不愿意其自有视频资源被搜索引擎访问抓取，会在网站站点设置Robots协议来明确告知限制搜索引擎的访问。同时正版视频网站的网络服务器并非对任意访问开放，其通过身份验证等技术限制非合作网站与非“正常”用户读取视频服务器中的视频资源。移动视频聚合应用经营者通过伪装或者破解加密等方式访问抓取视频网站服务器上的视频资源，违反公认的商业道德，破坏视频网站行业规则，此行为已在百度诉360违反Robots协议案中被司法判决明确禁止。
第三，移动视频聚合应用具有屏蔽视频广告的功能设置。由于我国特殊的互联网消费环境，网络视频点播付费在网络视频行业并非最主要的盈利方式，国内视频网站的收入主要依靠网络广告。但长期以来，广告拦截等形式的软件干扰一直是我国互联网不正当竞争案件的主要集中领域，各级法院在司法裁判过程中，结合对互联网行业发展模式以及竞争特点的分析，以及对反不正当竞争法一般条款的理解，逐渐确立了针对广告拦截行为的明确认定。在腾讯诉奇虎360扣扣保镖案、合一诉金山猎豹浏览器案、爱奇艺诉极路由广告屏蔽等案中，人民法院通过司法判决明确，“屏蔽广告”看似合理，实则损害相对人的合法利益，且长此以往必将导致“免费+广告”商业模式难以为继，最终也将损害消费者的长远利益。
3、根据“避风港”规则承担间接侵权责任
从技术中立保护创新的角度出发，美国于1998年在DMCA（千禧年数字版权法）第512条中始设“避风港”规则用以在互联网产业发展与权利人利益保护之前寻求平衡，我国于2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第23条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”一般认为，网络接入服务提供者、平台服务提供者在符合法定“通知-删除”条款的情况下可以适用“避风港”规则，而网络内容及产品服务提供者则不能借由“避风港”规则免责。如前所述，笔者认为作为网络内容及产品服务提供者的移动视频聚合应用经营者不能适用“避风港”规则免责，但理论研究与司法实践关于移动视频聚合应用经营者的法律定性多有争议，因此，本文也就其根据“避风港”规则承担间接侵权责任的问题做一探讨。
“避风港”规则司法适用的前提在于判断网络信息服务提供者是否明知或者应知信息网络传播权侵权行为存在。最高院在《信息网络传播权司法解释》第9条至第14条明确了认定一般网络服务提供者应知侵权行为存在的因素，包括网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；提供内容的知名度；是否对内容进行了选择、编辑、修改、推荐等；是否积极采取了预防侵权的合理措施；是否从内容传播中直接获得经济利益；是否“合格”执行通知删除规则等。
影视剧、电视剧、大型综艺节目等视频内容具有巨大的市场潜力，是移动视频聚合应用传播的核心资源。因此类视频内容的制作与运营投入巨大，权利人普遍会通过广告投送、权利申报、侵权通知等多种方式宣示版权权利，而移动视频聚合应用的商业模式，如定向搜索聚合、软件内“直接呈现”视频内容、对视频内容的选择、编辑、修改、推荐、通过广告直接获益等，均不同程度的强化其经营者的审查注意义务，也即降低了认定其应知和明知侵权行为存在的证明标准，在司法诉讼中，此类经营者亦多因未尽到合理的审查注意义务、“合格”通知删除义务或者未能证明其为网络平台服务提供者而承担责任。
结语
“技术中立”的本意是为保护技术发展以促进行业进步，其平衡了产业发展与权利保护的冲突，使互联网企业的发展免受滥诉之困，促进了当前全球互联网产业的繁荣。当今，越来越多侵权者以“技术中立”之名，实则背离了行业规则与司法原则的本意。移动视频聚合应用在技术上并无太多创新，多数的互联网企业基于保护正版的理念谨慎约束自我行为，或许会被看作“作茧自缚”，或许会演变成劣币驱逐良币，但其却是我国网络版权产业发展的中流砥柱。我们认为，移动端视频聚合并非不可行，但应尊重行业正版秩序规则与版权人合法权利，应在法律框架内协商获得许可，从而实现利益双赢而非“不劳而获”。
