腾讯研究院副秘书长 张钦坤
在互联网不正当竞争案件的审理中，如何合理适用一般条款有效解决个案以捍卫竞争伦理底限，为经济活动提供司法指南，但同时不过分干预市场自由竞争，是一个值得深思的问题。通过系统梳理互联网反不正当竞争案件审理中一般条款的具体适用逻辑，并结合国内外关于一般条款的适用理论进行分析，法院在适用一般条款时不仅应考量商业道德和诚实信用原则，更应该评估涉案竞争行为对竞争所造成的客观损害。
近年来，以3Q大战、3B大战为代表的互联网不正当竞争案件引起了社会各界的关注。这些案件既有相同产品之间的竞争，也有不同类产品之间的竞争，还有互联网硬件产品与软件产品之间的竞争,未来随着互联网向其他产业的渗透与融合，跨界竞争可能会成为常态。由于我国的《反不正当竞争法》制定于上世纪90年代，其类型化条款中缺乏对互联网新型不正当竞争行为例如软件干扰、搭便车等行为的规制，而且条文设计缺乏弹性，导致无法进行解释性适用。因此在相关案件的审理中法院多依赖于对反不正当竞争法一般条款即第二条的适用。
但从实践来看，各级法院的法官通过对一般条款的解读和适用，有效地解决了互联网行业内的不正当竞争纠纷，使一般条款所具有的规范功能和行为指引功能得到充分发挥。同时各级法院也结合具体案情和其对一般条款的理解，提炼出一些行业竞争规则。因此本文拟结合我国现有判例和法院在司法审判中形成的两种审判路径，分析应如何理解和适用一般条款，如何提炼竞争规则，以及在可能出现主观化倾向时如何避免的问题。
一、审判路径之一—将诚实信用具体化为裁判规则
从目前我国的司法政策和判例来看，在适用反不正当竞争法一般条款审理互联网新型不正当竞争案件时，倾向于立足于该条款，从认定某竞争行为是否违反特定商业领域的商业道德、违反诚实信用原则这一角度进行切入，通过分析何为特定领域公认的商业道德，进而判断某竞争行为是否违反该商业道德，从而构成不正当竞争。
（一）以诚实信用和商业道德为逻辑起点
该种判决逻辑倾向最早出现于最高院在山东食品公司与马庆达等不正当竞争案件中，该案件裁判认为，对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。在腾讯诉360扣扣保镖的终审判决中，最高院也指出，本案中认定360的行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了腾讯的合法权益。在其他互联网不正当竞争案件中，例如百度诉360插标案、腾讯诉360隐私保护器案、百度诉青岛联通案等，此种以“诚实信用”为审判逻辑出发点的情形也多有体现。
我国法院的此种思路符合我国《反不正当竞争法》的立法本意。与此同时，法院之所以有此种倾向，也并非单纯从法律文本进行的考虑，而是有着深厚的伦理学基础。
（二）方式之一—借助特定商业领域既有规则认定商业道德
在互联网不正当竞争案件中，如果任何一方的产品所在领域已经有了关于竞争规则的有关共识例如部委规章或自律公约，那么法院则倾向于在案件审理中参照上述规则认定该领域公认的商业道德。
在腾讯诉360扣扣保镖案中，一审法院在论证360行为的违法性时，引用了工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定。在百度诉360拒绝遵守robots协议不正当竞争案中，在判决书中法院也多次提到该《搜索引擎行业自律公约》。
（三）方式二——通过解读一般条款主动界定特定领域竞争规则
目前在各级法院的判决中，北京市高级人民法院在百度诉360插标案中所提出的“非公益必要不干扰原则”，以及北京市第一中级人民法院在百度诉360违反robots协议案中所提出的“通知—协商”规则在业界的影响最大。在这种审判思路中，法院所提炼的竞争规则实际上已经相当于该领域公认的商业道德，如果违反则构成不正当竞争。此时需要法院对该竞争规则的科学与否做详细论证，否则将容易造成对市场竞争的不当干预。
二、审判路径之二—分析竞争行为对竞争者利益的侵害
虽然我国法院在司法判决中偏于强调从论证竞争行为是否违反公认的商业道德这一逻辑展开，但是也有一些法院判决跳出这一思路，结合市场竞争现状，直接从相关竞争行为是否损害了其他经营者的合法权益入手，论证该行为的违法性与否，而不考虑该行为是否存在伦理上的正当与否。此类判决的主要论证方式如下：
第一，论证被侵权企业享有法律保护的合法权益。例如在优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案中，判决倾向于按照民事侵权案件的审判逻辑进行，在承认了被侵权企业享有的合法权益后，下一步则是分析该侵权行为属于反不正当竞争法所规制的哪类行为。
第二，论证竞争行为是否属于破坏他人经营的行为。法院的论证重点在于分析竞争行为是通过何种方式破坏了他人的经营行为，以及造成了何种损害后果。
第三，论证竞争行为是否属于不正当利用他人经营的行为，即搭便车问题的分析。目前法院在分析该问题时比较注意三个方面的问题：首先，承认搭便车是一种经济学上的中性行为，特别是在商业推广方面，允许合理的搭便车行为。其次，是否造成消费者的混淆和误认是认定搭便车是否超出合理限度的重要标准。最后，如果通过搭便车行为进而造成消费者无法正常使用他人产品，则超出了搭便车的合理范围，构成不正当竞争。此种审判逻辑跳出了论证何为公认商业道德的思路，强调分析客观行为对竞争产生的影响，并重视消费者利益在认定竞争行为违法性方面的作用。
三、法院审判逻辑可能存在的主观风险及其规避
在第一种审判逻辑中，法院在分析何为公认的商业道德时，常常需要借助互联网既有的行业规则或在此基础上归纳提炼竞争规则，这两种方法有助于解释空泛概括的“道德”概念，对个案中具体竞争行为的判定大有裨益，但同时应该警惕这种审判逻辑中可能存在的主观风险。
（一）法院参考行业既有规则时应注意的问题
1. 应结合个案，从竞争法角度对部委规章和行业惯例能否作为判决参照依据进行考虑。部委规章和行业自律公约中的规定，一般分为禁止性规定和倡导性规定两类，对于其规范价值应做不同认识。司法系统对于行业自律公约的适用也需要在竞争法层面进行重新的考量，而并非直接适用或不适用。
2. 需审慎对待技术规则之争。对于互联网技术能否被认定为行业惯例，目前学界持两种观点：一种观点认为凡是被互联网认可和使用的规则，无论其是明文规定抑或技术标准甚至技术接口，都应当得到认可。一种观点认为如果技术规则影响行业自由竞争，则不构成公认的商业道德。
（二）法院提炼竞争规则时所需注意的问题
对于法院能否结合一般条款提炼具体竞争规则，笔者认为是可以的。但是司法机关在一般条款基础上提炼竞争规则，必须要符合竞争法的基本理念，如果对于法律的解读过于宽泛和随意，将破坏市场中的利益平衡关系，损害反不正当竞争法的确定性，造成对竞争秩序的不当干扰。
1.提炼的竞争规则需符合竞争法作为行为禁止性法律的法律特性。
2.提炼的竞争规则应符合市场竞争的效率要求。
3.提炼出的竞争规则必须具有足够的案例基础。
综上所述，在界定互联网特定领域的商业道德时，需要从竞争法的基本法理、市场竞争的效率需求、相关案例群三个角度来进行分析，从而避免一般条款适用的主观性。
四、结语
通过分析竞争行为是否违反公认的商业道德和诚实信用原则，进而认定其是否构成不正当竞争的审判逻辑，符合我国的法律传统及我国公民对审判正义的心理预期，但是此种分析方式具有一定的主观随意性，特别是在法院提炼市场竞争规则时，稍有不慎则可能会出现司法确认的竞争规则违反实际的市场竞争规律的情况。因此法院也需要重视从客观行为角度入手，分析此类行为对竞争所造成的客观损害，进而认定其是否构成不正当竞争。换言之，本文所阐述的两种审判思路看似不同，实则是有机的统一，法院在相关案件的审判中可以综合运用。
