高亦鹏博士生：今天很开心能够跟大家分享一下标准中涉及专利的一些问题和看法。我今天讲的内容分为五个部分：第一部分是引言，简单的介绍一下标准的定义、类型以及标准化的好处；第二部分是标准中涉及专利的困境，主要是对理论和现实垄断的简要介绍；第三部分是对标准中涉及专利的分析，主要是关于经济的分析和请求权的分析；第四部分介绍一下域外是怎样处理这种问题的，主要是从立法规范和司法判例两个方面来说，并且介绍一下标准中涉及的专利披露义务和许可问题；最后一部分是提出我国解决相关问题的建议。
WTO的《技术性贸易壁垒协定（TBT）》是一个不许作任何保留的协定。所以它进行的规定有很强的权威性。《技术性贸易壁垒协定（TBT）》中主要包括标准技术法规以及合格评定程序等几大部分。它可以认定经公认机关批准或者认可的一系列的东西，有技术方案、标签、甚至还有国际法规。我们今天所说的标准主要是指技术标准。按照它究竟是由国家机关和政府制定，还是由企业内部形成，可以把标准分为法定标准和事实标准两类。法定标准主要是由政府或者公权力机关按照一些法定程序制定的标准。事实标准是由一些私人的标准制定组织，主要是由一些企业自发组织而成，一般指标准制定组织SSO或者标准开发组织SDO制定的标准。最后一个是市场自发形成的事实标准，比如Windows的操作系统和Intel的芯片，它们在国外被开玩笑地说成是wintel标准。
关于制定标准的好处。自古以来，“车同轨，书同文”被认为会带来很多的好处，因此标准在一定意义上维护了社会公共利益和消费者权益。如果采用同一标准的话，可以降低技术门槛，消除技术壁垒，可以在一定程度上降低生产交易成本，并且消除国际贸易中的技术性贸易壁垒。关于标准组织，现在有一个很时髦的东西叫做patent pool，如果从专利集中的层面来看，它可以被翻译成“专利池”，如果侧重于组织方面，它可以被翻译成“专利联盟”。如果建立一个专利联盟，里面放入很多标准，那么这个专利联盟就能减少当事人之间的交易成本。另外，它通过一揽子许可，就是package license，在港台地区可能翻译成打包许可或者包裹授权，可以减少对个别专利的有效性质疑，节约诉讼成本。采用了专利联盟之后，可以平摊风险，因而可以刺激风险投资，激励科技创新。现代社会由于信息的发达以及科技的迅猛增长，有一个明显的网络效应——一个人使用某种产品或者服务，所得到的心理预期或者好处，可能会因为更多的人得到好处而有所加强。这也使得这个网络效应更加明显。最后，风险因为专利联盟而平摊，把创新带来的一些负面效应降低了。
下面介绍一些涉及专利的一些困境。首先介绍一下其中的理论。这里有一个著名的“反公地悲剧”理论，是海勒教授提出来的。它跟大家所熟悉的哈丁提出来的“公地悲剧”理论不一样。“公地悲剧”是说，谁都可以用，但是谁也不去管理，时间长了就会导致资源利用过度，导致没有使用价值。而“反公地悲剧”理论则不一样，许多人都对同一个东西拥有所有权和管理权，但却没有一个人可以有效的、排他的享有独占使用权，这会导致资源的利用率过小。这里也顺便介绍一下Drahos教授的一个提法——“消极共有”，类似于“公地悲剧”，大家都名义上可以从中分离出来一部分，但是谁也不去管理。而“积极共有”就是大家集体享有管理权，但是彼此之间一起整合。所以，如果与标准有关的专利池可以发挥得当的话，应该是很有效率和效益的。关于“反公地悲剧”理论在专利法上的分析。在专利标准和专利池的关系上，如果每一个池内的专利都拒绝许可的话，将会导致整个标准的无法实施。这点在生物科学、生物基因的开发上尤为明显。尤其是现在很多开发工具掌握在西方的大企业手中，如果每个人都拒绝许可的话，会影响整体公益。它带来的负面效应可能是“多重剥削”。“多重剥削”是说，上游的创新市场、中游的技术市场和下游的商品市场，每个市场都有一个具有垄断地位的人，因此层层累积的成本就会转嫁到消费者身上。关于“专利挟持”，国外也称“潜水艇专利”，意思是说它有专利权，但是在遭遇侵权时，不采取行动，它先把使用专利的人喂肥了之后再来收费。3c和6c联盟在我们国家干过这个“专利挟持”的事。“专利丛林”是说由于专利申请过多、交叉许可增多，专利壁垒就像丛林一样，当你想在某一个领域绕开其他人的核心专利的话，可能会不小心踩到其他人的边缘专利而被控侵权。
实践中一些跟垄断有关的困境。比如拒绝交易、拒绝许可就是其中的一部分。还有一个是强制搭售，它演进到今天已经成为两种类型——内向型搭售和外向型搭售。内向型搭售（tie in）是传统的搭售，就是说它可能把一些你并不需要的东西，如一些非专利技术和专利技术一起捆绑给你。外向型搭售（tie out）,就是有专利技术的一方限制使用者购买第三方的产品和服务。独占的回授许可，就是你用了别人的专利技术，你自己又开发完成新的专利技术，你只能独家授权给对方，而不能自己申请专利。一揽子许可，就是刚才说的包裹专利。如果有负面效应的话，专利联盟经常是强制搭售和一揽子许可两个东西一起用。美国认为，一揽子许可满足以下条件的时候没有反竞争效果：封锁性专利、必要专利、整个包裹必须有效而且能够实施。最后一个是有效性非质疑条款。很多专利权人会要求使用人在使用它的一系列专利时签订一个有效性非质疑条款，要求使用人对它的部分专利不准宣告无效。实践中，在美国和欧洲，如果这种情况达到一个度的话是可以被认定为违反竞争政策的。
下面进行一下简要的经济分析。首先是锁定理论，这个在1992年的伊斯曼柯达案中表现的特别明显。伊斯曼柯达是一个销售复印机的厂商，很多厂商告它说，我们维修的时候成本太高，要求你许可另一个专利技术给我们。但是伊斯曼柯达说，我们在复印机的后续市场上竞争程度很高，我们没有市场支配地位，不构成垄断。法院经过审理认为，使用者必须付出相当的成本才能完成品牌或者技术的转换，也就是说，你要么就锁定在这儿，你要是想转换成另一种技术的话，成本就相当高，因此具有高度的市场支配地位。第二，关键设施理论，是指一个市场主体单独或者数个市场主体联合控制一项设施，而该设施在相关市场中是从事竞争不可缺少之物。这里也引用一下Drahos关于抽象物的论述，就是说，如果你的竞争对手被排除具体物的话并不可怕，因为它还可以创造出其他具体物，但是你的竞争对手被排除出一个抽象物之外的话，那么你可能就一点都接触不到这个市场了。因此，利用关键设施理论对标准中涉及专利的专利权在实践中进行一定限制是有必要的。关键设施的判断标准主要有以下四个要件：首先，设施为垄断者所控制，就是说必要专利是由标准的制定者或者专利权人所直接掌握；第二，竞争者无法在合理条件之下实施该设施，或者它即便能独立研发，但有很多专利需要绕开，如果绕不开的话就侵权；第三，垄断者拒绝许可；第四，垄断者确有提供关键设施的可能性。
请求权分析。保护知识产权的请求权主要分为两类。一种就是类似物上请求权的，现在学界叫知识产权请求权。还有一种是债权性的保护方法，表现得最为突出的是损害赔偿请求权。物权性的知识产权请求权包括停止侵害、消除危险、信息公开、废弃侵权物。以前说知识产权请求权就是物权性的请求权，是知识产权行使的一个关键要素。但是现在看来，如果长期让知识产权请求权保持一种很刚性的作用的话，可能对整个社会和其他竞争者的利益分享是构成问题的。美国1982年成立联邦巡回上诉法院之后，在很多程度上是亲专利的，也就是说，只要一个很低的门槛，它就保护专利权人。但是在2006年的eBay案中发生了一些变化。eBay拥有一项在我们看来很低级的专利，就是点击一个虚拟的电子按钮就完成整个买东西的过程。他控告MercExchange公司侵犯了它的专利权，要求对其颁发永久禁令。联邦地方法院审理的时候支持了eBay的要求。但是MercExchange不服，在上诉法院进行上诉，上诉法院虽然支持了MercExchange的请求。但是在最高法院的提审中认为上诉法院描述得不正确，因此联邦法院最后确定了四个因素：一个是权利人遭受了不可恢复的损害。以前认为这个专利只要是正当并且有效的话，就自然要对它颁发永久禁令，但是现在看来，如果金钱可以赔偿它的损失的话，那么它的损失就不是不可恢复的损害。第二条是金钱赔偿的限额手段不足以救济专利权人。第三，从平衡利益的角度来看，衡平救济要具有正当性，就是说要有一个必要的限度，在行政法上叫做比例原则。第四是不侵害公共利益。当永久禁令会侵害公共利益，会对被告造成重大损失的时候，应该尽量不颁发永久禁令（就是大陆法系国家所说的停止侵害请求权），而尽量以许可费和损害赔偿来代替。这个在我们国家曾经有一个判例。原告有一项实用新型的专利，是关于一种玻璃幕墙的。广州白云机场使用了大量的玻璃幕墙，但是它购买的时候它并不知道这个东西是侵权的。原告要求被告之一的广州白云机场停止侵害。真正停止侵害的后果是把整个白云机场的玻璃幕墙都拆掉。广州中院考虑到广州白云机场的特殊性，判决广州白云机场构成侵权，但是由于机场本身的特殊性，进行停止侵害的话不符合公共利益，因此判决广州白云机场可以继续使用被控侵权产品，但应当支付使用费。其实关于知识产权请求权和损害赔偿请求权的区分，在我国《专利法》第70条已经有了苗头，就是说，如果你使用的时候不知道它是一个侵权物品，你能证明合法来源的，那么你不需要承担损害赔偿责任，可能是要停止侵权。当然，对损害赔偿请求权和知识产权请求权各起到什么作用，什么情况下应该限制某一种，白云机场案提出了新的看法。
下面是第四部分，关于域外处理专利中涉及标准的问题。在法律规范方面，美国的反垄断机构主要由司法部和联邦贸易委员会负责。美国的司法部比我们国家的司法部权力要大得多。美国所有的联邦检察官都是归联邦司法部领导的，州的检察官归州的司法部领导。司法部手中有一个很大的权力机构是联邦调查局，它是一个情报机关。因此司法部在美国是一个很强势的司法机关。关于知识产权方面，它有一个刑事司、一个联邦检察官办公室、一个民事司，民事司里面有一个知识产权科。这几个部门的执法权力和驻外的水平在美国去年六月份颁布的一个联合执法战略计划中得到了大大增强。这是2007年《反垄断和知识产权：促进创新和竞争》的一个报告，里面介绍了关于在制定标准的时候的披露义务，希望借此可以有效预防“专利挟持”现象，并且列举了Rambus、Dell等一些不良的案例。Rambus案我们稍后介绍，现在讲一下Dell案。Dell电脑公司在制定相关标准的时候，一再对参加制定标准的同行业界说，我们哪几项是没有专利的，或者几项是不准备申请专利的，因此请大家将我们这些技术纳入标准。但是当Dell的技术被纳入标准之后，Dell后来却收取高额的许可费，还对有些竞争对手拒绝许可。因此美国有关部门判决说，Dell的专利有效，但是因为欺诈和滥用垄断行为的专利无法行使。许可问题，就是说专利权人可以通过实施技术的先发优势和技术优势获得高额利润，但是不能因为它之前获得了高额利润就认为之后它对使用标准的其他人采用零许可费是合理的。出于对标准制定组织自主性的尊重，即使标准制定组织不要求成员参加或者自己制定、披露许可规制，美国司法部和联邦贸易委员会不认为它是违反反垄断法的。1995年的时候，有一个《知识产权许可的反垄断指南》，迄今为止仍然在发挥效果。它定义了几种反竞争效果。第一种是进行联合定价或者产量限制；第二种是参与含有横向竞争者。前面这两种是典型的被称为卡特尔的垄断阶段。其意思是进行一种横向的联合，进行产量或者价格限制，或者说减少竞争效果。从各国常用的某些术语来看，可以大致判断出它的反垄断法大致发源于什么时候。世界上的反垄断法应该是发源于美国，最早的一种垄断形式就是卡特尔。迄今为止，德国的反垄断机构叫做卡特尔局，可以感觉到德国在卡特尔阶段就很发达。第二个反垄断阶段叫做辛迪加，现在欧洲有些企业之间的联合叫做辛迪加。还有我们现在最常听说的是托拉斯。第四个阶段就是跨行业，在往上游和下游延伸的康采恩，比较明显的是前苏联解体出来的原白俄罗斯和乌克兰的石油垄断组织就叫做石油康采恩。第三种反竞争效果是交叉许可或者专利池协议，参与者共同拥有市场支配地位。这是一种滥用市场支配地位的情况。第四种是阻碍或者妨碍参与者研发活动，不利于创新。这是一种滥用市场支配地位或者拒绝交易的情形。
美国的司法判例。关于美国联邦贸易委员会FTC诉Rambus案。美国的系统比较特别，联邦的检察官是归司法部负责的，司法部的检察官叫attorney，有时候它是检察官，也是政府雇佣的律师。相应地，政府各个部门，以及像FTC这种独立的机构也有一批官聘律师。2002年6月18号之前有人举报，Rambus在参加美国一个电子相关的协会制定标准的时候隐瞒了其手中的几项专利利益，就是它没有说出其中几项有效的专利权，有几项专利是正在申请的。它之前申请了一个专利，之后又进行了后续申请。这个有点像我们国家的国内优先权。我们国家的专利法规定，发明和实用新型申请六个月之内是可以享有国内优先权的。它利用这几种情况，采用一种欺诈的方式使大家认为它不会把这些专利当做标准。而且在开会的时候，它作为参与者探寻了很多该行业有可能成为标准的技术。之后Rambus就退出了这个标准制定组织，其他同行因此控告Rambus 欺诈、不公平竞争、显失公平，要求美国联邦贸易委员会以美国法典第15编的第45条（a）款对其进行调查。美国的独立机构像FTC、联邦国际贸易委员会有一种行政法官，相当于我们国家起到行政法官作用的专利复审委员会的委员或者说商标评审委员会的委员。因为现在很多行业专业化程度越来越高，要求司法部门的法官进行审查的话很有难度，所以在英美法系中，行政权力能把手伸向行政立法权和行政司法权，行政法官就是行政司法权的一种体现。2004年2月23日，FTC的官聘律师被联邦贸易委员会的行政法官驳回，于是他接着向联邦贸易委员会上诉，FTC委员会认为Rambus构成滥用而且触犯了反托拉斯法，要求对它进行合理许可，并且划定了许可费的上限，只有百分之几。Rambus不服，在联邦哥伦比亚特区上诉法院控告FTC，联邦哥伦比亚特区上诉法院经审理后，撤销原判，发回FTC重审。之后FTC申请整个哥伦比亚特区上诉法院全院联席重申，但是被驳回。随后，FTC又申请美国最高联邦法院对其进行提审，但是被驳回。因为联邦最高法院只有九个人，因此这些人不会审一些他们自己不感兴趣的问题，只有他们感兴趣或者认为有必要的话才会提审。
第二个案例是飞利浦光碟案。飞利浦那几年在全球闹得挺响的，一次是在美国，一次是在荷兰海牙地方法院，还有一个比较复杂的是在我国台湾地区。在美国的时候，它是同时在纽约南区联邦地方法院和ITC两个机构同时控告台湾的巨擘对它的光碟的标准和技术进行的侵权。飞利浦是要求ITC对巨擘颁发排除令——禁止进口到美国境内，停止和禁止令——要求其停止侵害、排除妨碍，相当于临时禁令的作用。后来，巨擘向ITC的行政法官进行申请，ITC的行政法官作出了不利于飞利浦的初步决定，就是说飞利浦构成了专利权的滥用，其中表现情形有下：固定价格，飞利浦控制了一定的比例而且在很长时期内价格不变；价格歧视，有些地方降价了，但是台湾地区没有降价，以前光碟的生产成本很高，所以交纳的许可费只占生产成本不是很大的一部分，但是随后光碟却很便宜，但是许可费不降，因此台湾的光碟价格不跌；搭售协议，里面加入了一些非必要专利和一些非专利技术跟必要专利技术一起许可给台湾巨擘。所以ITC行政法官初步决定一揽子许可构成专利滥用之当然违法。随后，飞利浦不服，向ITC的主任委员申请最终决定。ITC的主任委员最后决定飞利浦搭售构成专利权滥用，但是它对ALJ行政法官的决定未予评论。因为它们适用的是一种请求原则，就是你请求哪部分它就审理哪部分，绝对不对连带审理或者多审理。最后作出决定，巨擘公司未违反337 条款，终止相关调查。在美国，不服联邦贸易委员会的决定是向哥伦比亚特区上诉法院上诉的，不服国际贸易委员会决定的是由掌管知识产权的CAFC联邦巡回上诉法院负责的。联邦巡回上诉法院认为，直接的一揽子许可不能得出滥用专利权的结论，而且一揽子许可也有可能降低重复谈判的交易成本，因此发回ITC重审。这个CAFC是美国一个比较典型的法院，对于参加诉讼的外国人是比较不划算的，我们国家就有很多在CAFC败诉的企业。但是今年年初，华为在CAFC控告ITC胜诉了，成为少有的几个案例之一。在联邦法院的诉讼部分，由于ITC的案子中对巨擘的不利，纽约南区地方法院法官因此直接作出了对巨擘不利的判决。巨擘上诉，CAFC判定撤销原判，发回重审，但是至今没有下文。
欧洲方面。欧洲2004年有一个《技术转移指南》，它说标准中涉及专利未必就是会导致消灭竞争的行为，因此标准和专利使得制定者可以在制定前或制定后对许可费用进行协商。但是如果形成事实标准而不向第三方尤其是竞争对手颁发许可，而该技术又是参与竞争所必需的话，那么就会引起反垄断法问题。欧盟委员会将根据专利池对标准进行审查，通常还会要求对第三方在符合FRAND的条件下颁发许可。
德国方面。法律规范方面，德国的《卡特尔法》1998年修改之后，认为一个市场主体控制了一个行业的关键设施，它有对其他竞争对手许可的可能，但是它不许可而有碍于上下游交易活动的时候，就构成滥用市场支配地位。德国有四家公司联合开发用于化工行业的合成材料桶，最后是一家公司开发出来了，然后向其他三家公司免费许可，向德国其他公司进行低价许可。被告是一个意大利的公司，多次在合理期限之内向Spundfass申请它的专利许可，但是被拒绝。后来意大利公司擅自进行使用，于是Spundfass在德国对意大利公司进行控告，这个意大利公司是在德国注册的一个分公司，所以德国还是享有管辖权的。随后，意大利公司对Spundfass进行反诉，要求进行强制许可。法院指出，它一旦具有市场支配地位的话，它作为专利权人，垄断本来就是专利权的属性之一，它在一般情况下是有权拒绝许可的，但是必须有公正且合理的理由。联邦最高法院在判决中指出，如果某项技术成为了行业标准，就像标准制定组织制定出来的标准一样，要对任何企业开放，否则标准化就不能促进竞争，而会成为排除、妨碍和损害竞争的工具，因此准许意大利公司在卡特尔局申请强制许可。
日本也有几个规范。日本负责不正当竞争处理的一般是公证取引委员会。日本2005年发布了《与标准化有关的专利池在反垄断法上的安排》。专利权人如果为积极参加标准化过程，它只是单个的市场主体形成的事实上的标准的话，它的拒绝许可是不违反反垄断法的。但是如果它积极地将自己的专利纳入标准而又拒绝许可的话，就可能违反反垄断法。2007年，公证取引委员会还发布了《关于知识产权利用的反垄断指南》，其中规定，如果有关专利权人拒绝向标准制定组织内企业或者标准制定组织之外特定第三人颁发许可而没有合理理由，妨碍技术使用的话，构成了排除其他企业竞争的行为。如果它推动建立标准的时候，是采用其他手段将其纳入标准，之后又拒绝许可的话，构成了排除竞争的行为。这是因为Rambus和Dell案高发的时候使得日本人有了一个警惕。
最后一个部分，对我国解决相关问题的建议。首先是在总的方面，我国已经制定了反垄断法，但是这只是很原则性的规定，而且由于部门利益的存在，我们国家没有一个很强势的反垄断执行机构。国务院反垄断委员会实际上是由几个部门的委员构成的。在分工上，中国的反垄断机构主要有商务部的反垄断司、工商总局的反垄断和反不正当竞争局、以及发改委的价格监督检查司组成。从最近几年来看，商务部的反垄断司是作为比较多的时候，而且还发布了一个对相关市场主体认定的指南。因此我们建议，对纳入标准和专利池的专利发布一个跟其有关的反垄断审查指南，明确专利滥用的具体情形和规制办法。反垄断机构发布反垄断审查指南是《反垄断法》第九条赋予国务院反垄断委员会的职能。第二个，在标准制定的过程中，要明确专利权人在专利信息披露方面的义务，确立被纳入标准的专利中对其许可进行事先协商原则。一个是要设定最高限额，就是不能超过多少钱或者具体的一个比例。另外，如果中间退出的话，要遵守诚信原则。第三，之前我是想设定法定许可制度来规制这种情形，就是可以不经过许可直接使用，支付使用费。但是根据TRIPs第31条现有规范规定，法定许可并不现实。TRIPs第31条规定，这种许可一定要是个别的，而且一定要在合理期限内经过相关商业途径仍然拿不到的时候，才可以进行许可。而且许可之后，如果这种情形消失了的话，是要回复原状的。但是第40条第2款又稍微撕了一个口子，就是说如果滥用知识产权对一个国家的正常秩序造成重大损害的时候，那么TRIPs的任何规范都不能妨碍采取任何措施对这种滥用进行惩罚。那么，我的理解是在这种情况之下是不是可以进行法定许可。但是由于国际社会对其他国家的强制许可打压得很厉害，包括《多哈宣言》中之所以能有一个药品专利强制许可，一是因为美国当今在反恐方面有求于其他国家，尤其是发展中国家的支持；还有一个就是当时美国国内闹了一个炭疽，当时它想让德国拜耳公司低价许可给美国，但是德国拜耳公司不服，之后美国是以颁发强制许可为要挟，最后导致拜耳公司主动降价。因此，强制许可尚不允许的话，要制定法定许可压力就更大了。所以，我建议把法定许可作为一个利器规定到法律当中，但是一定要经过一个严格的科学的调研。第四，法院在判决中基于公共利益等标准，可以弱化权利人对知识产权请求权的支持，在可能的情况下尽量选用损害赔偿的救济，以在事实上起到类似强制许可效果。第五，在审判过程中，要充分考虑我们国家法律不健全的情况，或者是我们国家没有与知识产权有关的反垄断审查指南的时候，依据诚实信用原则保护信赖人的利益。比如说，我们国家在标准制定的过程中，有一些人隐瞒专利或者专利申请情况，借着开会之机探寻到同行业的机密去申请专利，这种情况如果别的方法规制不了的话，那么基于诚实信用原则制定相关的司法解释或者批复来进行规制。
具体的几类标准。第一，国家标准。我国之前是向WTO提供多次关于标准涉及专利的文件，但是由于发达国家的阻碍，只是引起了大家关注，但是没有得到重视。2009年有一个关于国家标准中涉及专利的发行办法，是在征求意见中，但是也是因为西方国家的强烈反对而没有定案。强制性标准原则上是不采用专利的，推荐性标准是可以采用专利的。另外，对于事先披露的规制。如果国家标准中事先不予披露的话，事后需要征用的时候最好还是进行一下协商，做一个同意披露的文书，如果它不同意的话，就不采用它的技术作为标准。我国历史上有一个批复，是关于桥梁采用混凝土的一项技术的批复，但是这个批复并不具有广泛的指导效应。这个批复是说制定标准的时候没有吱声的话，就相当于采取了漠视许可的做法，对计入标准的专利进行了免费的许可，或者是低于正常许可费用的很低的费用。这个估计会遭受到很大的压力。因此还是需要斟酌。第二，关于标准制定组织和进入专利池的标准。法定许可实施不了的话，在强制许可的利器上，我的考虑是加强对标准制定组织和专利联盟的规制。就相当于戴了一个白手套，事先制定好一个许可政策和披露政策，而且制定好后要进行备案，要放在政府进行信息公开的平台中，让大家可以查询，对违法许可和披露义务的专利权人或者标准组织进行规制。现在只是一个初步设想。如果美国的RUN原则和欧洲的FRAND原则是要求专利联盟不得无故拒绝许可，限制新的厂商进入，尤其是对于联盟外的第三人或者竞争对手是要采取一个许可的态度。所以要求许可条款，尤其是许可费比较合理。关于合理许可费，世界各国的看法有很多不同。马克来宾教授的看法是在全世界采用同一个幅度的许可费，但是这个很多发展中国家接受不了。如果在全世界每个地方都采用同样的许可费，可能对发达国家来说很低，但对发展中国家来说却很高。如果按比例，那么随后发生情事变更的话，费用应该怎么调？所以现在考虑一个比较保底的方案就是，让它事前写一个声明，限定一个最高的限额和最高比例。非歧视要求是说不得进行价格歧视和差别待遇。这对狭义上的事实标准，就是单个企业没有标准制定组织或者其他途径把它上升为标准的话，一般来说，它拒绝许可是可以作为一个专利权排他性原则而予以允许的。但是对其违法竞争的情况要予以规制，这个还是有赖于我国与知识产权有关的反垄断指南的出台。
我的一些初步设想就介绍到这里，谢谢大家！
詹映老师：
听了高亦鹏博士的这个演讲，感觉内容非常全面，他把国内外的相关材料都收集到一块了。对今天这个话题我在去年的时候也写过一篇文章，主要是关于专利池和技术标准许可方面的最新的进展，包括刚才高亦鹏博士提到的飞利浦案件。其实当时飞利浦一共起诉了包括台湾地区、美国、欧洲厂商在内的19个被告。这个案子应该说反映了美国司法界以及政策制定机构对专利池和技术标准许可的态度的变化。1995年美国出台了《知识产权许可的反托拉斯指南》，它是由司法部和联邦贸易委员会发布的，2007年这两个机构又联合发布了《反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争》的报告，这个报告是1995年报告的更新版，其中的一些观点，包括针对专利池和反垄断的政策发生了变化。这些新的观点和刚才提到的飞利浦案件中的美国司法界的观点是一致的。美国在专利池和技术标准的反垄断这个方面可以说是走在世界最前列的。原来美国和日本、欧盟的反垄断政策基本上是同步的，现在美国新政策出台以后已经把日本和欧洲的政策甩到后面去了。
对于技术标准中涉及专利的问题，首先，关于技术标准里面是不是含有专利以及专利池的反垄断问题。有些问题在国内外争议不大，比如披露义务，即如果你的技术被纳入标准，那么在这之前应该作出披露。在我们国内有争议的一个问题是，在技术标准里面是否能够含有专利，而这个问题在国际上是没有多少争论的，因为国际上的技术标准都是非强制的，这些技术标准中可以含有专利。而我国把技术标准分为强制性技术标准和推荐性技术标准，我国2004年就有一个《国家标准涉及专利的规定》征求意见稿，2009年又有一类似的征求意见稿，这两份稿件到现在仍然没有一个最终结论。04年意见稿中对于技术标准中是否能够包含专利是这样描述的：“强制性国家标准不应含有专利，推荐性国家标准原则上不反对含有专利”，09年稿中改为“强制性国家标准原则上不涉及专利，如果确有必要应由专利权人免费许可，或者由国家标准化行政管理部门提请相关部门共同协商专利组织”，这样就开了一个口子。对于推荐性技术标准改为“推荐性标准允许包含专利，但是必须同意免费许可或者低价许可”，对这个问题可以说国内外各方都有不同的意见。
另外一个问题是，如果技术标准里面含有专利，特别是如果以专利池的方式来进行许可的话，许可的条件是什么。关于许可条件问题，以前通行的原则就是公平、合理、非歧视原则，这个大家都接受，但是有一个问题是什么是合理呢？特别是对于什么是合理的许可费，仁者见仁智者见智。刚才提到美国在07年那个案子里面做的一个飞跃，包括刚才提到的在07年的那份报告里面做的一个改变，一个很重要的方面就是对于专利池许可的许可费不做任何的限制，允许“专利池可以要求任何市场可以接受的许可费”，即许可费是由市场来决定，不做任何限制。另外一个突破是强制性一揽子许可，原来包括美国的ITC在95年的报告、07年之前的判例里面，以及日本、欧盟的相关指南，对于专利池如果是强制性一揽子许可，即对于想要使用专利技术的厂商，要么打包都许可你使用，否则就一个也不许可。这原来都是禁止的，现在美国变了，07年以后允许专利池采用强制性一揽子许可，认为这并不违反反垄断法。同时又留了一个口子，就是说专利池可以强制性要求一揽子许可，但是专利池里面的成员可以去单独发放许可。还有一个突破是专利池里面的必要专利分析的问题，原来有一个判断的要件，即加入专利池的专利应该是必要专利，非必要专利不能入池。但现在对于什么是必要性的专利的界定发生了变化，原来美、日、欧对于什么是必要性专利主要是这样定义的，即对于技术实施而言，相关的专利是必须要用的，要达到相关的技术效果是必不可少的。但是现在美国的ITC里面对判断的标准做了更改，新的标准是，专利池中的专利仅当存在商业上可用的替代性技术才能被认为是非必要专利，即只要在市场上找不到可以用的替代性专利，那么这些专利就是必要专利。
对技术标准以及相关的专利许可的反垄断问题的讨论，我想可以从这几个方面去思考。一个是这个标准的制定机制是什么，在国际上的惯例是由产业界自治，政府不干预。我们中国政府的干预是我国的一大特色，但是到底技术标准的制定要不要政府干预，在学界有不同看法。对于是强制性标准还是非强制性标准，在国际上，如果是涉及到食品安全、环境保护等等，这些方面是不能由市场来控制的，市场可能会失灵，在市场失灵的情况下可以引进政府的介入，由政府建立技术性法规，以法律的形式来推行，其他的则都是由产业界自治。对于技术标准是否包含专利的问题，在国内是根据技术标准是强制的还是非强制的，存在两种做法。对于最终征求意见的结果怎样，我们拭目以待。我今天就说这些，谢谢。
熊琦老师：
刚才詹老师提到的关于加强干预和减少干预这个问题，我个人觉得我们国家在干预这个问题上，在该干预的问题上没有干预，在不该干预的问题上它乱干预。典型的例子是我们国家的石油价格问题，全球都下跌，就我们这里上涨，我们国家是石油垄断。我们国家真正应该干预的是有行政背景的垄断，而非有经济背景的垄断，我们国家真正的问题出在有行政背景的垄断上面。真正像美国这样通过市场竞争而形成的垄断在我们国家不多见。所以我觉得我们国家该干预的地方干预的不够，不该干预的问题而干预的过强。回到高亦鹏博士的题目上来，吴老师经常教育我们学知识产权要懂技术，懂法律，高亦鹏博士正好是这样一个人，他是既懂技术又懂法律。我今天受益很多，很多人认为关于标准的问题不懂技术我们就不能碰，我认为这种理解不是太科学。因为我觉得标准其实无处不在，我们学习物权法定原则，法定的物权就是标准，超越它的类型就会无效，这就是标准，是物权中权利的标准。我们软件方面，比如去年腾讯和360的争议，腾讯基于它的即时聊天系统开发了一些新的软件，这个软件都是基于它的聊天系统。与美国在20世纪末我们遇到的微软公司的垄断案件很相似。微软在操作系统之上开发了一些应用软件，它的这个操作系统的平台算不算高亦鹏博士所说的关键设施呢，当时的争议也在这里。现在我们也遇到这个问题，一家独大之后它的平台之上的应用软件是否构成垄断。还有苹果公司在很多国家也遭到反垄断的诉讼。这些例子表明，不仅仅是在专利领域才遇到标准化的问题，在其他各个领域，包括版权领域、商业秘密领域都有可能遇到这个问题。这种标准从部分层面来说带来的是效率、是交易成本的降低。我们的技术标准、软件标准同样会降低接入的成本，但一旦这种标准变为垄断，那么标准的所有者可能利用标准阻碍竞争，形成垄断，这又会增加成本。所以标准在一种程度上可能带来效率，在另一种情况下可能会增加成本。这就是我们在立法规制时要拿捏的地方。标准问题不仅仅是专利问题，还可能是版权问题、商业秘密问题，也可能涉及到反垄断问题。对待标准的态度一定要和特定领域的产业相结合，和特定领域的产业的发展阶段以及和它的制定和形成机制相结合。
这是我对标准问题的一点想法，谢谢。
