北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）一中民终字第5969号
上诉人（原审原告）北京北大方正电子有限公司，住所地北京市海淀区上地五街9号方正大厦。
法定代表人刘晓昆，董事长。
委托代理人陶鑫良，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人潘娟娟，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州宝洁有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区滨河路一号。
法定代表人施文圣（Shannan Stevenson），大中华区总裁。
委托代理人周林，男，1958年9月22日出生，中国社会科学研究院知识产权研究中心研究员，住北京市海淀区阜成路南5号。
委托代理人张玉瑞，北京市科华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京家乐福商业有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳城园二区15号。
法定代表人孟卫东，董事长。
委托代理人牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人万迎军，北京市天睿律师事务所律师。
上诉人北京北大方正电子有限公司（简称方正公司）因与被上诉人广州宝洁有限公司（简称宝洁公司）、北京家乐福商业有限公司（简称家乐福公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2008）海民初字第27047号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人方正公司的委托代理人陶鑫良、潘娟娟，被上诉人宝洁公司的委托代理人周林、张玉瑞，被上诉人家乐福公司的委托代理人牛琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方正公司原审诉称：我公司是我国最早从事字库开发的专业厂家，长期致力于多种文字字库字体的研究开发，现已成为全球最大的中文字库产品供应商。方正中文字库中的汉字，字体结构优美、造型独特、字形丰富、品质精良。1998年9月，我公司与字体设计师齐立签订协议，约定我公司独家取得齐立创作的倩体字稿的著作权。后依据齐立的设计风格，经过大量的创造性劳动，完成了倩体字体的数字化和字库化转换，命名为方正倩体系列字库字体。该字体具有幽雅、柔美和华丽的特点，如少女婷婷玉立的倩影，故命名为倩体。2000年8月31日，该字库字体首次发表，后申请了著作权登记。倩体字库字体在创造过程中凝聚了我公司技术人员大量的创造性劳动，其中每个汉字均是基于独特的笔画、构造、顺序而创造，属于著作权法保护的美术作品，我公司对该字库字体和其中的每个单字均享有著作权。后我公司发现宝洁公司未经许可，在其生产的多款产品的包装、标识、商标和广告中使用了我公司多种独创字体。本次诉讼仅针对其使用的倩体“飘柔”二字，涉及24款产品的使用。宝洁公司的行为侵犯了我公司倩体字库和单字的美术作品著作权，具体涉及署名权，复制权，发行权和展览权，其在主观上存在过错。家乐福公司销售使用侵权字体的产品，亦应承担侵权责任。据此，请求判令宝洁公司停止使用并销毁所有带有倩体“飘柔”二字的包装、标识、商标和广告宣传产品，赔偿经济损失50万元，承担诉讼合理支出119 082元（包括鉴定费3万元，律师费8万元，公证费2000元，产品购买费用1982元，翻译费5100元）；家乐福公司停止销售上述侵权产品；二被告公开致歉、消除影响。
宝洁公司原审辩称：汉字凝聚了东方悠久的历史文明，汉字的笔画、笔数、字形等系历史形成，属公有领域，不是著作权法保护的对象，不能为任何人独占。涉案字体系在已有汉字字体的基础上，加入一定设计风格和特征的演绎作品，方正公司需要证明与公有领域中早已存在的字体相比，其字库中的每一个字具有独特的艺术表现和特征，才能对该独创性部分享有著作权保护。倩体字与公有领域的字体差异微小，难以构成著作权法意义上的美术作品，仅借助技术手段完成的机械加工劳动，不能产生新的有独创性的演绎作品。方正公司针对涉案字体，没有实质性的艺术贡献。方正公司可以就其劳动成果主张其他保护，尚不足以对字库中的单个汉字享有美术作品的著作权。
倩体字体的设计者是齐立，方正公司没有在齐立设计的字体上附加任何独创的智力成果，不享有著作权。字库的制作过程使字体设计原件成为能够被电子设备处理、显示和打印的字体复制件，在计算机等电子设备的环境下，表现为字体编码和能够被识别的屏显或印刷字体，前者形成的权利应依托于计算机软件的著作权，后者如与原字体设计没有差异，不能构成新的演绎作品。方正公司认为其针对字库付出劳动，即认为对通过该字库计算机软件程序显示和打印出来的单个汉字，享有著作权法意义上的美术作品的保护，是对法律的曲解。
文字是信息传递的主要载体，是具有实用价值的工具，其作用主要为传情达意，艺术欣赏是次要功能。对字库字体的保护，应当保持一个适当的限度，以免影响几千年来文字基本功能的正常发挥。计算机等电子数据化设备在中国普及的时间不长，数字化字库字体发展的历史也同样短暂，如果认定汉字数字化所形成的字库中的每一个单独的字、字母、符号都是演绎的美术作品，遵循这样的逻辑，我们在电脑中所使用的屏显和打印的字体，包括宋体、黑体等，都同样应当被认为是演绎作品，享有独立的著作权。在50年的保护期内，社会大众为避免高昂的字体使用费的支出，只能退回手写笔画的时代。因此，方正公司要求将字库中的每个单字作为美术作品进行保护，系滥用知识产权的行为。
此外，设计公司购买方正公司的字库软件使用，为我公司设计产品标识用字，我公司向设计公司支付制作费，对设计结果的使用亦不侵犯方正公司的权利。
庭审中，宝洁公司认为方正公司登记的是字库软件，提供了全部字库字体打印件，作为整体可以得到保护，但不能对软件生成成果中的单字和符号单独主张权利，按照书法作品保护其中每一个字。同时，宝洁公司强调其没有使用方正公司的上述字库软件。
综上，宝洁公司请求驳回方正公司的诉讼请求。
家乐福公司原审辩称：我公司销售的宝洁公司的产品均通过正规渠道进货，来源合法，尽到了注意义务，不构成侵权。宝洁公司使用的字体由设计公司设计，系合理使用，没有侵犯方正公司的权利。
原审法院经审理查明如下事实：
一、与涉案方正倩体字库有关的事实2008年4月22日，方正公司以演绎作品著作权人的身份针对方正倩体系列（粗倩、中倩、细倩）在中国版权保护中心申请著作权登记，登记作品为美术作品，该登记证上记载的完成时间为2000年7月7日，首次发表时间为2000年8月31日。
倩体的原始设计人为字体设计师齐立。1998年9月，方正公司与齐立签订字稿购买合同，约定方正公司向齐立支付费用，购买齐立设计的粗倩字体，总字数为9270字，方正公司拥有字稿的所有权，以此为依据开发电脑字库，并对字库享有权利。后双方签订补充协议，将限定交付的字数变更为810个。2004年，齐立成为方正公司的员工。
原审诉讼中，齐立作为证人出庭，认可将倩体字稿及相关权利转让给方正公司，其也参与了倩体字的后期设计和制作。方正公司认为，齐立只是在字库整体创作过程中承担了设计环节，字库的权利由方正公司享有。
方正公司字库的主要制作过程包括：
1、由专业设计师设计风格统一的字稿。
2、扫描输入电脑，经过计算形成高精度点阵字库，给出字库编码。
3、进行数字化拟合，按照一定的数学算法，自动将扫描后的点阵图形抽成接近原稿的数字化曲线轮廓信息，通过参数调整轮廓点、线、角度和位置。
4、人工修字，提高单字质量，体现原字稿的特点和韵味；利用造字工具可提高效率，保证质量；强大的拼字、补字功能可有效索引，以造出与字稿风格统一的字。
5、质检，使字形轮廓光滑，结构合理，配合技术规范，提高存储效率和还原速度。
6、整合成库，配上相应的符号、数字和外文，转换成不同编码和不同格式。
7、整体测试。
8、商品化。
2000年8月，方正公司开始制作销售兰亭字库软件光盘，其中收录了包含粗中细三种倩体的123款中文字体，销售价格为168元。字库光盘包装注明字库可运行于多种系统，并满足用户办公、排版、视频字幕、雕刻、网页设计、平面设计等处理软件对中文字库的要求。
光盘中有方正公司对用户的许可协议文件，但该协议并非安装时必须点击。其中对于前端TrueType字库的授权内容为：最终用户可以在一台计算机上使用该软件，可用于计算机屏幕显示和打印机打印输出。限制内容为：未经方正公司书面许可，该“软件产品”的全部或部分不得被仿制、出借、租赁、网上传输；禁止将字库产品的全部或部分用于再发布用途（包括但不限于电视发布、电影发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等），禁止将本产品字形嵌入到可携式文件中（包括但不限于PDF等文件格式），禁止将该产品使用于网络及多用户环境，除非取得各终端机使用权的授权使用协议书。如果用户使用需求超出了本协议的限定，请与方正公司联系以获取相应授权。
方正公司主张涉案字库产品只限于个人或非商业性使用，不适用于商业性使用，对字库产品中具体单字的商业性再使用应另行取得方正公司授权。但方正公司表示没有统一的企业版，针对不同的用户许可不同、价格不同，需直接通过协议确定。
为证明涉案字库软件中单字的商业性使用应获得方正公司许可，方正公司还向法院提交了一份清单，其中涉及其字库产品针对多家最终用户的使用进行授权的情况。另外，方正公司还提交了其与上海惠氏营养品有限公司签订的许可使用协议，证实用户针对粗倩简体字在平面广告和网站1年的使用费为13 500元。
此外，方正公司同时提交了其授权商业性使用的价格明细表，证实其授权收费的标准，其中费用最高的是用于企业名称、商标、标志的字体，每款字体每年的授权使用价格为1.5万元，产品包装和企业网站使用为1万元，其余企业宣传册、广告等项目的费用是5000元。
法庭询问方正公司的使用收费标准是否在公开场合公示，方正公司表示没有公示，都是与使用方单独协商，签订合同。
方正公司依据上述标准对宝洁公司使用情况列出计算表，经计算2年的使用费用应为142万。宝洁公司认为方正公司的计算标准没有依据。
以上事实，有方正公司提交的方正TrueType兰亭字库光盘，用户许可协议打印件（光盘中许可协议文件的生成时间是2004年6月），齐立设计的字稿，方正公司与齐立签订的字稿购买合同和补充协议，倩体系列字体的著作权登记证书及所附基本字表，方正公司为字库制作过程进行演示的光盘及方正公司的产品发行通知、方正公司提交的授权清单、价格明细表、许可使用协议及原审庭审笔录在案佐证。
二、与被控侵权行为有关的事实2008年5月12日，方正公司委托北京市海诚公证处进行公证，在家乐福中关村广场店购买宝洁公司生产的洗发水、香皂、卫生巾等67款被控侵权产品，其中包括使用倩体“飘柔”的24款涉案产品。
2008年7月，经方正公司委托，科技部知识产权事务中心作出司法鉴定意见书，认为涉案被控侵权产品中的“飘柔”二字与方正公司倩体字库的笔画、笔数及汉字部件的位置关系一致，字体一致，设计风格和特征一致。
此外，方正公司还提交了其内部往来邮件，给宝洁公司发送的律师函和快递单，用以证实其在2008年3月曾通知宝洁公司告知其使用行为侵权，要求该公司停止使用，进行赔偿。宝洁公司在4月回函表示将调查此事，但此后再无音信。
以上事实，有方正公司提交的（2008）京海诚内民证字第03874号公证书，公证购买的产品及照片，方正公司所作宝洁公司产品及对应用字一览表，国科知鉴字（2008）32－1号司法鉴定意见书、方正公司的内部往来邮件、律师函和快递单及庭审笔录在案佐证。
三、与被控侵权产品中“飘柔”二字的设计有关的事实。
为证实其被控侵权产品中的“飘柔”二字系使用正版倩体字库设计，宝洁公司提交了美国NICE公司（NICOSIA Creative Expresso Ltd.）设计的飘柔洗发水的设计样本、评估表、订单和账单，以及NICE公司于2004年11月购买方正兰亭字库V1.0版本的发票、产品包装盒、光盘照片和最终用户许可协议。
上述证据显示，NICE公司是宝洁公司委托的设计公司之一，飘柔系列等被控侵权产品的包装由该公司设计。设计公司在传真的文件中明确表示使用了方正兰亭字库的正版软件，其中的许可协议注明未经方正公司许可，软件产品的全部或部分不得仿制、再发布等，这里所称再发布，应指软件的再发布，而非针对最终用户的使用。
宝洁公司表示，NICE公司购买的方正字库光盘中的用户协议，只明确不得被仿制、租赁、出借、网上传输和再发布，并未限制商业性使用。
方正公司认为，NICE公司虽购买了方正字库，但许可协议中有对二次使用的限制，其没有授权NICE公司再许可权，该公司无权再许可第三方使用，所以宝洁公司也无权使用涉案的字体。设计公司购买正版软件，按照许可协议约定设计样稿没有问题，但宝洁公司将设计样稿印在产品的包装上，直接复制、发行了倩体字，应承担侵权责任。
宝洁公司表示，直接使用字库并获益的是设计公司，方正公司应直接起诉设计公司，而非使用设计结果的最终用户。
上述事实有宝洁公司提交的上述证据及原审庭审笔录在案佐证。
四、与涉案字库产品是否属于美术作品这一问题相关的证据及当事人意见陈述。
为证明字库产品构成美术作品，方正公司提交（2003）一中民初字第4414号和（2005）高民终字第443号民事判决书。对上述证据，宝洁公司认为，上述两份判决书针对的使用对象是字库软件及整体数据库的使用，与本案委托设计公司设计标识，使用单字的情况不同，不应直接参照上述判决考量。
为证明字库产品中的单个字不构成美术作品，宝洁公司提交了田英章等书法家的字帖，1992年出版的《现代美术字设计》、1994年出版的《现代常用美术字绘写与设计》等书籍。宝洁公司通过列举上述证据中的具体汉字说明汉字笔画的相似性，证实方正字库与字帖类似，是特定字的集合，倩体字的笔画特征来自公有领域，而汉字具有特定的规则，笔画、部首的位置关系、间架结构和相对尺寸等早已固定，方正公司对公有领域的基本笔画稍加修饰，按照汉字既有的间架结构进行组合，将技术手段应用到汉字字形上，不具有独创性，不受著作权法的保护。计算机字库字体的突出特点是统一的风格化，通过机器复制实现，同一个艺术特点在另外一个字上有着完全相同的体现，与每一次创作都形成一件新的作品的书法作品完全不同。字库字体和被称为书法的字是不同的，前者是按照一定规则制作设定出来的，整体风格要保持一致；后者的风格随意多变，每次书写都不可能完全相同。对于字库作品的复制应是针对整体进行复制，而不能针对单字。著作权法没有把对字库字体的保护延及到单字，如限制对其使用违背了字体使用的根本目的，影响了字库的实用性和流转性。
此外，宝洁公司还提交了街头多处使用了方正公司倩体字的店名和招牌，认为方正公司对字体的使用限制增加了社会对于汉字的使用成本，超过了正常的限度，是对汉字的垄断。
对于以上证据，方正公司认为，汉字字形有无限的表达，不同的表达形式不会造成误认，不会影响使用。被社会广泛使用恰恰证明方正字体受到广大消费者的欢迎，与公有领域的字体存有较大差异。其还认为，在创作字库产品的过程中，修饰、组合和选择就是一种创造性劳动，笔画构造、间架构造是汉字的内容，可以再创造，可以具有独创性。单字是方正公司创作的，字库是由一个个字组成的，每个字都构成一个独立的美术作品，和多个字一样，都应受到保护。宝洁公司并未在公有领域范围内举出和倩体相同或相似的字。宝洁公司是商业公司，不是消费者，其将涉案字体用于商业使用，应获得许可并支付报酬。
关于字库中的每个单字能否独立构成著作权法意义上的美术作品，原审法院询问方正公司如下问题：
1、如果字库中的每个单字都享有美术作品著作权，是否允许他人在此单字的基础上再次进行演绎？方正公司表示不允许。
2、如果他人临摹单字书写后进行商业化使用，是否认定侵权？方正公司表示如果两者构成实质性相似，即为侵权。
3、方正字库中的单字，与字库中其他的字相比，独创性体现在哪里？方正公司表示，整体风格是统一的，在个别字上会有所不同。
4、倩体分粗中细三种，同一个字用三种方式表达，各自的独创性如何体现？方正公司表示，只有笔画的粗细不同，但可以形成三个独立的作品。
5、若写“一”字，其粗细程度在细倩、中倩中间，是否构成新的作品？方正公司给予肯定的回答，并表示粗细上有变化，结构上也可能发生变化。
6、“法”字中的“去”和单独的“去”字，字形有无区别，各自的独创性体现在何处？方正公司表示，字形一致，但角度有变化。
五、本案其他相关事实为证明其为本案诉讼所支出的合理费用，方正公司向原审法院提交了鉴定费3万元、公证费2000元、律师费8万元、翻译费5100元、购买宝洁产品费用2400元的相关票据。
对于赔礼道歉和消除影响的诉讼请求，方正公司认为宝洁公司未经许可使用倩体字，没有在产品的版权声明中写明字体权利属于方正公司，侵犯了方正公司的署名权，导致消费者和用户误解。法庭询问对于使用的字体来源，应在产品上如何署名，方正公司表示，可以在产品的海报和大包装上为方正公司署名。宝洁公司表示，要求用户在包装上为字体权利人署名不合理，也难以实现；且即便署名，也应为字体设计者齐立署名。
家乐福公司为证明其销售被控侵权产品具有合法来源，提交了与宝洁公司的销售合同。方正公司和宝洁公司对此均无异议。
上述事实，有相应票据、销售合同及原审法院的庭审笔录在案佐证。
原审法院经审理认为：
方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司从齐立处取得其设计的倩体字体的权利，综合具有独创性的汉字风格和笔形特点等因素，通过设计字稿、扫描、数字化拟合、人工修字、整合成库、对设计的字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤，形成由统一风格和笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容，作为字库软件光盘销售时亦以公司名义署名。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。
方正公司公证进行的购买行为以及所作的鉴定结论可以证明，宝洁公司在涉案的24款产品中，使用了方正兰亭字库中的倩体字“飘柔”作为产品标识。方正公司认为上述二字为两个独立的在公有领域字体基础上的演绎作品，其享有美术作品的著作权，宝洁公司对上述二字的使用构成侵权。
此前，在方正公司与潍坊文星科技发展有限公司等单位之间发生的著作权侵权诉讼中，已经发生法律效力的判决，对方正公司字库权利予以保护，均是涉及对方正字库中一种或多种字体整体使用的情形（如其他字库生产厂家直接复制使用其字库软件的字形、数据坐标和指令程序；如照排软件生产厂家直接将字库软件输入其印刷软件程序一并销售），未涉及针对字库中单字的使用行为的性质认定。
我国著作权法中所称的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。与其他作品不同，美术作品要求作品本身具有审美意义，其功能价值在于传递视觉感受。在现实生活中，美术作品通常指绘画、雕塑等作品；在东方国家，书法也成为美术作品保护的对象。
在上述几种美术作品中，绘画、雕塑的审美功能性较强，原创性和选择度较大，比如针对同一处景色，通过绘画展现，可以有多种表达的选择，不同作者的作品之间差异较大。但对于写法受到一定局限的汉字来说，情况有所不同。
汉字由结构和笔画构成，是具有实用价值的工具，其主要的功能为传情达意，视觉审美意义是其次要功能。每个字的结构和笔画本身是固定的，不能进行再创造或者改变，否则会成为通常意义上的“错字”。将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上，其字体的形态具有一定的独创性。所谓独创性，包括原创和增加要素进行演绎两种情形，对于原创作品的独创性，无需过高要求，但在已有的汉字基础上增加要素，进行演绎，改变已有形态，此种方式的独创性要求不能过低，必须形成鲜明独特的风格，能明显区别于其他字体，否则以对于一般作品所谓的“实质性相似”的标准进行考量和认定侵权，对于基本结构和笔画相同的汉字来说，保护范围过宽。
就汉字而言，其作用主要在于作为沟通符号的实用性和功能性。因结构和笔画不可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。因字库字体需要整体风格的协调统一，其中单字的独特风格更受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。
从庭审中宝洁公司的举例，以及方正公司回答法庭询问的内容亦可以看出，将字库中的单字作为独立的美术作品进行保护，存在诸多无法解释的矛盾之处，也使判断标准难以确定。如对于同一个倩体字，粗中细三者之间的差别并不足以达到三者都具有独创性，成为三个美术作品的程度；对于简单的单字，与其他字体中同一单字在字体意义上并无明显区别；同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单字构成具有独创性的作品，导致其相互否定独创性；对字库中的某一单字稍作改变，即认为形成新的美术作品，而某些临摹或书写的字体与字库中的单字相近，又认为构成实质性相似，其间界限模糊，难以判断。
原审庭审中宝洁公司曾举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体，如他人使用相近字体即认为构成侵权，难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体，也构成对经典字体的垄断。
因此，无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。从社会对于汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，难以判断和承受自己行为的后果，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍，不符合著作权法保护作品独创性的初衷。
另一方面，本案中宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获得利益的是设计公司。设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系，如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司亦可起诉设计公司违约或者侵权。而宝洁公司作为设计结果的用户，向设计公司支付对价，获得设计成果，对其中字体是否为侵权或违约使用，难以知晓，也没有因此获得不当利益，要求其直接承担侵权责任，没有法律依据。而且，从使用方式的角度看，设计公司在进行设计工作时，从字库中挑选符合用户产品特点，形态适用的单字，在此基础上加以设计，制作包装或广告用字，其间对单字的选用不仅有针对美术作品的美感考虑，还以其选择行为构成对字库软件的整体性使用。而宝洁公司作为用户，只是直接使用了设计公司的最终设计成果，即便其中有设计公司选择的方正字库中的单字，宝洁公司也没有对字库进行任何形式的使用。
基于以上原因，原审法院认为，方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。方正公司以侵犯倩体字库中“飘柔”二字的美术作品著作权为由，要求认定最终用户宝洁公司的使用行为侵权，没有法律依据，其以此为基础，对宝洁公司和家乐福公司提出的全部诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项之规定，判决驳回原告北京北大方正电子有限公司的全部诉讼请求。
方正公司不服，于法定期限内向本院提起上诉，其上诉称：一、被上诉人宝洁公司未经授权在被控侵权产品包装上擅自使用涉案倩体字库中“飘柔”二字的行为构成对上诉人复制权、发行权的侵犯，被上诉人家乐福公司销售被控侵权产品的行为构成对上诉人发行权的侵犯。1、根据我国著作权法对于美术作品的规定，涉案倩体字库中“飘柔”二字属于“以线条或其他方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品”，应当按照一般美术作品标准来判定其独创性。我国著作权法对于作品的独创性并没有作差别化规定，上述“飘柔”二字是上诉人原创设计的、具有独特审美意义的作品，符合我国著作权法规定的独创性要求，应当享有美术作品著作权保护。2、上诉人在销售倩体字库软件时，仅仅是销售软件产品，并未对作为美术作品的字库中具体单字作出让渡和授权。从许可协议中亦可以看出，上诉人仅许可使用者对字库中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，对其他著作权均作保留。NICE公司虽是涉案倩体字库产品的购买者，其亦仅有权对其中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，无论许可协议中是否已明确对其他著作权作出保留，其均无权对其利用字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果进行商业性再利用，其如欲实施商业性再利用行为仍应获得上诉人许可。3、被上诉人宝洁公司在被控侵权产品包装上使用涉案倩体字库中“飘柔”二字的行为，属于对“飘柔”这一美术作品的复制及发行行为，因此，应获得上诉人许可。鉴于上述行为并未经上诉人许可，故其上述行为构成对上诉人享有的复制权及发行权的侵犯。在被上诉人宝洁公司实施的上述行为构成侵权的情况下，被上诉人家乐福公司销售被控侵权产品的行为亦构成对上诉人发行权的侵犯。二、原审判决未针对涉案倩体字库中的“飘柔”二字是否构成美术作品予以审理，因此原审法院存在漏审情况。三、原审判决认定事实错误、适用法律不当。1、原审判决错误认为涉案美术作品首要功能是“传情达意”，并混淆“飘柔”倩体单字使用与倩体字库的使用情况，以及涉案“飘柔”倩体单字与倩体字库软件的使用情况。2、原审判决对系列作品的独创性判定规则适用有误，违背了我国著作权法关于作品独创性判定的基本标准。3、原审判决书认定字库整体具有美术作品的独创性，却否认单字的美术作品的独创性，既没有法律根据而且完全不合逻辑。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决支持上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人宝洁公司及家乐福公司仍坚持其在原审程序中的答辩意见，并认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
因双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，故本院依法予以确认。
本院认为，本案涉及如下审理焦点：
一、上诉人主张被上诉人宝洁公司在被控侵权产品上使用涉案“飘柔”二字的行为构成对其复制权及发行权的侵犯，被上诉人家乐福公司销售被控侵权产品的行为构成对其发行权的侵犯这一上诉理由是否成立。
由《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定可知，未经著作权人许可，复制、发行他人作品的，该行为构成对著作权人复制权、发行权的侵犯。
依据上述规定，上诉人如欲证明两被上诉人实施的被控侵权行为构成侵犯著作权的行为，其应证明本案事实同时满足下列全部要件：1、涉案“飘柔”二字构成作品；2、上诉人系涉案“飘柔”二字的著作权人；3、被上诉人实施的行为属于对涉案“飘柔”二字的复制、发行行为；4、被上诉人实施的复制、发行行为未获得上诉人的许可。这一许可行为既包括明示许可，亦包括默示许可。只有在本案事实同时满足上述全部要件的情况下，被控侵权行为才构成对上诉人复制权、发行权的侵犯。如其中任一要件未被满足，则上诉人的该上诉主张将无法成立。
在综合考虑本案现有因素的情况下，本院认定两被上诉人的行为系经过上诉人许可的行为，本案不符合侵权构成要件中的第四个要件，故无论本案是否符合另外三个要件，两被上诉人实施的被控侵权行为均不可能构成侵犯著作仅的行为。
本院作出上述认定，系考虑到本案一个关键事实，即被控侵权产品上使用的“飘柔”二字系由被上诉人宝洁公司委托NICE公司采用“正版”方正倩体字库产品设计而成。因依据本案事实可以认定NICE公司有权使用倩体字库产品中的具体单字进行广告设计，并将其设计成果许可客户进行后续的复制、发行，而被上诉人宝洁公司及家乐福公司的行为均系对该设计成果进行后续复制、发行的行为，故两被上诉人实施的被控侵权行为应被视为经过上诉人许可的行为。
本院之所以认定NICE公司有权实施上述行为，是因为上述行为属于经上诉人默示许可的行为。具体理由如下：
（一）当知识产权载体的购买者有权以合理期待的方式行使该载体上承载的知识产权时，上述使用行为应视为经过权利人的默示许可。
因知识产权的客体与承载该客体的物具有分离的特性，故通常情况下，对于承载知识产权客体的物的购买行为并不等同于对于该物中所承载的知识产权的购买行为。在法律无明确例外规定的情况下，产品购买者如欲行使该产品上承载的知识产权，通常情况下还需另行取得权利人许可。但应注意的是，该许可既包括明示许可，亦包括默示许可。
对于何种情况构成默示许可，本院认为，如果购买者基于购买行为而对该知识产权客体的特定的权利行使方式产生合理期待，如不实施这一合理期待的行为，将会导致这一购买行为对于购买者不具有任何价值或不具有实质价值，则此种情况下，对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可。
本院之所以持上述观点，系考虑如下因素：首先，利益平衡是知识产权保护的基本原则之一。知识产权法在保护权利人利益的同时，还要兼顾社会公众及其他当事人的利益，而不能对权利人的保护绝对化。其次，依据正常的市场交换规律，任何购买者之所以会支付对价购买某一产品，通常是因为这一对价会为其换取其购买时所合理期待的该产品的使用价值。如果要求购买者对该产品实施合理期待的使用行为亦要经产品权利人的许可，并另行支付对价，则购买者对这一产品的购买行为将不具有实质意义，这既不符合市场基本规则，亦不符合公平原则。
（二）具体到汉字字库产品这类知识产权载体，基于其具有的本质使用功能，本院合理认定调用其中具体单字在电脑屏幕中显示的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。
对购买者合理期待使用行为的判断不能脱离该产品具有的本质使用功能。汉字字库产品虽然直接由相关数据以及用以调用这些数据的计算机软件程序等构成，但该产品的本质使用功能并不在此，而在于通过计算机软件程序对相应数据进行调用以最终形成具体表现形式的汉字，并将其提供给使用者。购买者购买该产品的目的在于利用该产品中具体形式的单字，而非其中的计算机程序或数据。鉴于购买者无论采用何种方式利用该产品中的具体单字，均必然经过调用单字并将其显示在电脑屏幕上这一环节，否则这一产品对于购买者将不具有实质价值，故本院合理认为购买者调用其中具体单字并在电脑屏幕上显示的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为经过上诉人默示许可。
（三）对于汉字字库产品这类知识产权载体，在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。
购买者对于汉字字库产品中具体单字的利用通常不仅限于电脑屏幕上的显示行为，还会包括将其进行后续使用的行为。后续使用的行为既包括非商业性的使用行为（如为个人或家庭使用目的调用字库中的单字进行文件编辑的行为等），亦包括商业性的使用行为。在商业性使用行为中则既包括购买者在其内部范围内使用字库中具体单字的行为（如在经营过程中在计算机上进行文件编辑的行为，将编辑的文件打印输出的行为，为客户进行广告设计的行为等），亦包括购买者将其使用结果进行后续再利用的行为（如将编辑的文件进行公开展示，将广告设计结果许可广告客户进行后续再利用等）。
本院认为，在权利人无明确、合理且有效限制的情况下，上述行为均属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。原因在于汉字字库产品系以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品，在上述使用方式均属于汉字工具的正常使用方式的情况下，上述行为原则上均属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。
本院之所以认为汉字字库产品系以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品，系考虑到汉字字库产品系根据国家标准设计的产品，根据国家标准设计的通常仅可能是适于批量生产的工业实用品，而不可能是纯艺术品，故汉字字库产品必然具有作为汉字工具使用的实用功能。当然，本院同时亦认为汉字字库产品亦可能同时具有美感功能，而购买者之所以会在不同字库产品之间进行选择，亦是因为不同字库产品体现的美感有所不同。但应注意的是，即便对于具有鲜明特色及较高艺术性的汉字字库产品，购买者购买时首先考虑的亦并非其美感功能，而系其具有的工具性。只有在满足这一需求的情况下，购买者才会考虑其美感功能，并在具有不同美感的字库产品之间予以选择。如其仅仅希望获得视觉美感享受，则会选择购买通常意义上的书法作品的这一载体，而非汉字字库产品。鉴于此，本院合理认定汉字字库产品是以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品。
（四）对于汉字字库产品这类知识产权载体，权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、合理、有效的限制。
本院虽然已认定汉字字库产品的购买者调用其中的具体单字并进行后续利用的行为属于合理期待的使用行为，但这一认定并不意味着权利人不能对购买者的后续使用行为进行明确的限制。如果字库产品的权利人对此进行了明确合理的限制，且购买者已接受这一限制，则应认定相应后续使用行为不属于购买者合理期待的使用行为。但应注意的是，这一限制必须是合理的限制，既不应损害购买者的正当利益，亦不能排除购买者的主要权利。
对于何种限制属于合理的限制，本院认为，依据购买者的性质将产品划分为个人版（或家庭版）与企业版，以区分商业性使用与非商业性使用行为通常应视为合理的限制。除此之外的其他限制内容是否合理则应视具体情况而定。但原则上应考虑汉字具有的工具性这一特点，并兼顾汉字使用方式及使用范围的广泛性，不得通过限制条款对购买者或社会公众的使用行为及利益造成不合理的影响。
（五）具体到本案，本院合理认定NICE公司调用该产品中具体单字进行广告设计，并许可其客户对设计成果进行后续复制、发行的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为已经过上诉人的默示许可。
本案中，鉴于NICE公司的上述行为属于调用涉案字库产品中的具体单字进行后续利用的行为，而本院亦已指出这一后续利用的行为只有在权利人无明确、合理且有效限制的情况下才构成合理期待的使用行为，故判断NICE公司上述使用行为是否属于合理期待使用行为的关键在于上诉人是否对上述行为进行了明确、合理且有效的限制予以分析。
上诉人主张，上诉人在销售倩体字库产品时，仅仅是销售软件产品，并未对作为美术作品的字库中具体单字作出让渡和授权。从许可协议中亦可以看出，上诉人仅许可使用者对字库中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，对其他著作权均作保留。NICE公司虽是涉案倩体字库产品的购买者，其亦仅有权对其中具体单字进行“屏幕显示”和“打印输出”，无论许可协议中是否已明确对其他著作权作出保留，其均无权对其利用字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果进行商业性再利用，其如欲实施商业性再利用行为仍应获得上诉人许可。
对此，本院认为，鉴于依据本案现有事实无法认定上诉人已对NICE公司的上述行为进行了明确、合理且有效的限制，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。具体理由如下：
1、NICE公司并未接受上述限制条款，上述条款对NICE公司并无约束力。
本院认为，只有在NICE公司知晓并接受上述限制条款的情况下，其与上诉人之间才形成合同关系，在无法定无效情形的情况下，该条款才可能对NICE公司具有约束力。否则，这一限制条款只能视为上诉人单方发出的要约。本案中，因涉案倩体字库产品中的许可协议并非安装时必须点击，且本案现有证据亦无法证明NICE公司在安装该字库产品时点击同意了上述许可协议，故从该许可协议的设置本身无法认定NICE公司接受了该限制条款。虽然NICE公司在向被上诉人宝洁公司提供的传真中明确列明了许可协议中上述限制条款，但这一行为仅表明其已知晓这一限制条款，并将该条款告知被上诉人宝洁公司，该行为不能当然视为对该限制条款的接受。而仅仅从购买行为本身亦无法当然推知购买者接受了这一协议内容。据此，依据本案现有证据无法认定NICE公司接受该限制条款。
2、上述限制条款并非合理的限制条款。
汉字字库产品的购买者包括商业性购买者和非商业性购买者，两种购买者对于产品的使用方式及使用性质差异较大，上诉人及购买者对此均应知晓。在上诉人并未将涉案倩体字库产品区分为个人版（或家庭版）与企业版销售的情况下，这一销售模式足以使商业性购买者合理认为上诉人未对其商业性使用具体单字的行为予以禁止，并基于这一认知而购买该产品。鉴于在商业性购买者当然会包括类似NICE公司这样的设计公司，而对于此类购买者而言，其购买产品的主要目的在于使用该产品中的具体单字进行设计，并将其设计成果提供给客户进行后续使用，这一使用方式是商业经营的主要模式，亦是其获得商业利益的主要渠道。如果禁止其实施上述行为，或要求其客户在后续使用其设计成果时仍要取得上诉人许可，则对于此类购买者而言，其很难以此作为工具进行商业经营，该产品对其将不具有实质价值，该购买行为亦不会实现购买者合理预期的利益。鉴于此，本院合理认为上述限制条款在现有情况下排除了购买者的主要权利，不属于合理的限制条款。
综上所述，在综合考虑上述因素的情况下，本院认为，NICE公司有权将其利用涉案倩体字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果提供给被上诉人宝洁公司进行后续复制、发行，NICE公司的该行为属于其对涉案倩体字库产品合理期待的使用行为，应视为已获得上诉人许可的行为。
在此情况下，因被上诉人宝洁公司在被控侵权产品上使用的系NICE公司的设计成果，故被上诉人宝洁公司复制、发行被控侵权产品的行为亦应视为经上诉人许可的行为。同理，被上诉人家乐福公司销售被控侵权产品的行为亦应视为经过上诉人许可的行为，上述行为均无需再另行获得上诉人许可。
鉴于侵犯著作权行为的构成应具备四个要件，而只要不符合其中任一要件即可认定被上诉人的行为未构成侵犯著作权的行为，故在本院已认定被上诉人宝洁公司与家乐福公司实施的被控侵权行为均被视为经过上诉人许可的行为的情况下，无论涉案倩体字库中的“飘柔”二字是否构成美术作品，被上诉人实施的上述行为均不可能构成侵犯著作权的行为。鉴于此，上诉人认为两被上诉人实施的被控侵权行为侵犯了其享有的著作权的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、上诉人主张原审判决未针对涉案倩体字库中的“飘柔”二字是否构成美术作品予以审理，因此存在漏审情况这一上诉理由是否成立。
本院认为，原审判决中有如下表述“对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足”，由该表述可以看出，原审法院对于涉案倩体字库中的“飘柔”二字是否构成美术作品已进行审理，并作出认定，因此，上诉人认为原审法院存在漏审情况的主张不能成立，本院不予支持。
三、上诉人主张原审法院存在其他法律及事实认定错误的上诉理由是否成立。
本院认为，上诉人在其上诉理由中所主张的原审判决错误之处均系原审法院用以证明其判决结论而采用的具体观点，原审法院对相应事实及法律的认定均有其合理性，且能支持其判决结论，在原审法院及本院均已认定两被上诉人的行为并未构成侵犯著作权行为的情况下，本院认为上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，鉴于本院已认定被上诉人宝洁公司及家乐福公司实施的行为均不构成侵犯著作权的行为，故本院对原审法院作出的驳回上诉人原审全部诉讼请求这一结论表示认同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各9990元，均由北京北大方正电子有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
代理审判员王东勇
二 O 一一年七月五日
书记员逯遥
