10月24日，由腾讯互联网与社会研究院与《中国版权》杂志社联合主办的“第二届中国互联网新型版权问题研讨会”在京举行。本次论坛的主题是内容聚合与深度链接的法律问题。研究院微信将陆续推出研讨会的精彩内容，敬请关注！
搜索引擎“深度链接”的法律问题
孙远钊 美国亚太法学研究院执行长
Perfect 10, Inc. v. Amazon.Com,
Inc.案非常经典。这个案件背后涉及的问题涵盖了著作权法的每一个层面。有趣的地方在于它体现出著作权所要强调的是一个非常微妙的动态平衡，是一个走钢索的过程。涉及到方方面面的利益，只能缓缓的，一步一步的向前走。
一、案情简介
谷歌是全球规模最大、最被广泛使用的搜索引擎。它把亿万页的网页汇集起来，涉及到两个最重要的技术，一是指甲缩影，二是内线连接。指甲缩影(thumbnail)技术，可将从他人网页上与文字搜索结果相关的图像以分辨率较低的大拇指指甲缩影方式一并暂时收录到其本身的计算机服务器之上，并另以网页在用户的计算机上呈现此缩影。而原来的图像则仍然留置于第三者的计算机系统或服务器之上。第二个技术在国外叫做内线连结(inline
linking)，所谓的内线连结基本相当于深度链接。内线连结从技术层面上讲有点复杂，但是试想照镜子的情形，谷歌的计算机系统并不储存任何的原始图像，但却透过内线连结技术，从第三人所取得的图像或不同的内容呈现在谷歌本身的单一窗口框架之中，就如同照镜反射一般。
这两个技术到底有没有侵权行为？2002年，Kelly案附带出一个基本原则，就是法院在处理有关著作侵权问题的时候，是在讨论当事人的行为，而不是技术。法院认为基本上指甲缩影是合理使用，而内线连结原先一开始判有侵权，但是后来基于程序上的问题，把这一部分的判决理由书收回去了，所以留下了一段空白。
Perfect 10, Inc. v. Amazon.Com,
Inc.案是十全十美杂志社告亚马逊。亚马逊是卖网络书籍的，现在是网络百货公司。但是其实就是告谷歌搜索引擎案，因为亚马逊和谷歌私下签了一个合同，把在亚马逊里的检索功能全部委托给谷歌，所以谷歌绝对是共同被告之一。
十全十美杂志要告谷歌，不能光告内线连结，也不能光告指甲缩影，风险很大，所以增加了“快取”(cache)或者高速缓冲存取器，又叫快照。快取可让数据的使用和存取更为快速有效，但谷歌并不使用此内存来储存图像文件。如果用户意图链接到原始的图像时，此快取内容亦可透过“内线连结”在谷歌的网页框架下来呈现他人的网页内容。原告认为网络上有千千万万的侵权物，结果被都事先抓下来以后，有很多侵权物留在了快照中。哪怕别的地方网页已经被删除了，可是这些残余的痕迹，仍然留在快照里面，还是可以检索到，但是点击进去后却是截然不同的东西。因为快照保留的是历史痕迹。被告就抓住一点，快照里是侵权物，因此谷歌本身也有侵权行为。
地方法院判决后，这个案子上诉到第九巡回上诉法院。诉讼争点是网络搜索引擎以“指甲缩影”与“内线链接”技术，透过高速缓存(或快取)，将他人置于网络上的侵权物呈现在使用人的计算机屏幕时，是否构成对于著作权人的直接或间接侵权？其标准为何？
二、法院判决及理由
（一）直接侵权
法院首先谈有关快取和内线连结或者深度链接的直接侵权行为。美国的著作权法的权属分项很清楚，没有信息网络传播权，有散布权、展示权、复制权等等。散布权足以涵盖信息网络传播权的概念。如果告侵害复制权的话必输，因为这里完全没有复制的问题，所以原告告的是散布权和展示权。法院从这两个角度去分析有没有直接侵权。在展示权的部分，法院采用了一贯采用的标准——服务器法则，是一个测试标准。如果被告的服务器或者机器里储存了没有经过许可的信息，而且还利用这个信息来服务，就侵害展示权，有直接侵权的问题。法院认为谷歌并没有用到自己的服务器资源来储存任何的信息，纯粹就是照镜子。像这样的提供或许会产生间接侵权的问题，但并无对于原告展示权构成直接侵权的问题存在。
同样在散布权的部分，法院用到两个准则：一是实质散播法则，而由于谷歌实际上并未直接将位于他人网站上的图像文件传输到用户的计算机上，因此并未“散布”那些图片。谷歌的计算机软件指令只是告知用户的计算机从何处可以找到用户所需的图像，但谷歌的计算机本身并未从事对于任何图像的实际散播；二是视为散播法则，法院认为只有当行为人拥有或持有侵权物时，其在网络上将这些侵权物向公众的呈现才会被视为侵害散布权。所以基本上内线连结被认为既不构成展示权的直接侵权，也不构成散布权的直接侵权。
（二）合理使用抗辩
指甲缩影能否够构成合理使用？以美国《著作权法》第107条所定的四步分析法来分析，即：(1)利用的目的与性质；(2)作品的性质；(3)利用部分的数量及程度；(4)对潜在市场的影响。
第一，从使用目的和性质来看，就是为了检索，它还蕴含一个非常高的社会公益性质。还有一个很重要的附带指标，叫做转型度。法院认为谷歌的“指甲缩影”乃是对于原告图像具有高度转型的利用，因为谷歌搜索引擎对于指甲缩影的利用是与原始图片截然不同的功能和取向，也就是作为重要的电子数据的参考使用工具，有极高的社会价值，原图片主要是工作娱乐、欣赏等截然不同。
第二，被使用的目的跟性质如何呢？法院认为这个部分仅些微的对原告有利，因为原告的图片虽然也是原创著作，但已经先行以纸本的方式出版过，然后才被上载置放到原告的网站之内。因此原告的这些网络图片即无法再享有“首次发行权”所提供的更多保护。
第三，使用部分的数量及程度。法院认为被告在制作指甲缩影时，事实上是使用了原告的图片，但如果搜索引擎不将全部的图像予以利用，则指甲缩影将更加难以辨识，就失去了原来的意义和目的。因此没有任何一方在此取得较为优势的地位。
第四，对潜在市场的影响。这是举证的问题，原告举证了许多，但没有办法找出对应性。原告的客户如果少了一个，都是因为被告那边多了一个检索的人所造成的？对应性何在？是否存在经济上的关联性和牵连性？在这一点上也没有任何一方取得较为优势的地位。
综上，法院认为被告谷歌搜索引擎的“指甲缩影”构成对原告图片的合理使用，因此废弃了地方法院原来针对谷歌使用指甲缩影所制颁的暂时禁制令。
三、间接侵权责任
著作权的间接侵权行为责任可区分为帮助责任与替代责任，很多观点国内都以采纳。谷歌试图依赖联邦最高法院在Sony
Betamax案的例外允许作为抗辩，即如同录像机一般，如果其所设计的搜索引擎符合“在相当程度或商业上无法从事非侵权性的使用责任”，不得仅以其单纯的销售该产品而科以侵权责任。法院认为因为原告并没有针对被告的设计起诉，因此被告也不能够用。
至于被告是否需负意图引诱侵权责任，由于地方法院对于原告给予被告的警告、被告是否和如何知悉、是否有合理可行的方法让谷歌可以实行以避免他人取得侵权物等问题没有详细审查，因此判决将此一部分发回重审。再重审终于了解了这个案件，最终的结果是谷歌大获全胜，原告破产退出市场。
四、技术中立原则与“通知—删除”规则
技术中立原则归根结底是在美国的著作权法1201条。原则上所有的技术都是无罪的，不论是否侵权。但是有一个但书，如果有某一个技术，其实质功能就专门用来侵权，或者说除了侵权的功能以外，很难发现其他额外的商业目的或功能，就不能适用技术中立原则。
后来案件重审，地方法院认为谷歌完全合乎网络服务提供者的定义。我个人曾经有幸参与1998年通知删除反通知等等规则的制定，归根结底当时只是为了一件事情达成了协商，就是不能够让所谓的网络服务提供者去当网络警察。很遗憾其他国家纷纷效尤，采用到今天“通知—删除”已经变成一个大麻烦。“通知—删除”规则原本谈的时候只是作为一个过渡性的措施。谷歌今年上半年前六个月，已经收到了1.3亿个通知，需要回1.3亿个反通知，删掉四千多万个认为侵权的内容。谷歌其实也快承受不住了，所以现在希望能够修改法律。最后抛出这个非常伤脑筋的问题，供大家思考。
