云计算是借助虚拟技术对服务器资源的大幅提升，在此基础上可以为众多企业提供所需的服务，降低企业运营成本。互联网开放平台是依托于云计算技术而进行的商业模式创新，但其为海量第三方开发者提供的服务主要是存储、链接和接入服务，其定位仍然属于网络服务提供者，没有超出目前信息网络传播权体系的规则范围，并未对著作权制度带来巨大的冲击。由于其商业模式的特殊性，服务商的责任承担问题在司法审判和理论认识上存在新的疑惑，需要我们结合侵权法理论和具体商业模式来进行分析。
关键词： 云计算 开放平台 版权责任
在信息社会的时代背景下，计算技术和网络技术的每次创新发展都在牵动着人们的神经。随着“云计算”技术和产业发展的如火如荼，作为“因印刷技术而生，随科技革命而变”的著作权制度，是否会遭遇新的技术冲击，给制度设计和法律适用带来新的难题？根据笔者的观察，目前关于云计算和互联网开放平台的分析和研究文献已经汗牛充栋，而其中涉及法律问题特别是版权问题研究的文献却寥寥可数。版权制度是互联网产业发展的重要外部法律环境，对于云计算和互联网开放平台所涉及的版权问题需要我们进行细致的梳理和分析从而得出较为明确的意见，为产业发展提供有力保障。本文将以云计算的基本服务形态为切入点，结合目前互联网行业各企业普遍实施的互联网开放平台战略，从技术、商业模式和法律风险三个维度探讨这一新的问题。
一、云计算概述
对于云计算有很多种定义，本文不再赘述，从根本上讲，云计算是以虚拟技术为核心技术, 以规模经济为驱动, 以Internet为载体, 以由大量的计算资源组成的IT资源池为支撑, 按照用户需求动态地提供虚拟化的、可伸缩的IT服务。1概言之，强大的运算和存储能力是云计算的核心，是云计算服务提供方的核心资源。
从技术角度讲，除服务器成本外，虚拟技术是各国云计算产业的核心竞争力。虚拟化技术可以扩大硬件的容量，简化软件的重新配置过程。CPU 的虚拟化技术可以单C P U 模拟多C P U 并行，允许一个平台同时运行多个操作系统，并且应用程序都可以在相互独立的空间内运行而互不影响，从而显著提高计算机的工作效率。2形象的说，虚拟化技术可以使10台总容量100T的服务器达到总容量200T的效能。目前各大服务器厂商都在虚拟技术层面投入大量的精力进行研究，可以预期未来在专利领域将围绕虚拟技术发生激烈的竞争和诉讼。
从规模经济的角度看，云计算除企业自身利用从而降低自身服务器成本，增强数据处理能力外，更多的是希望通过向小型企业或个人提供云计算服务，并借助相应的平台优势和商业模式，实现一定的商业盈利。如果没有大量的外部需求，云计算则缺失了向前发展的经济动力。
从外在的服务样态或者说商业模式来讲，云计算可以分为软件即服务、平台即服务和基础设施服务。软件即服务对于我们并不陌生，指软件提供者将应用软件统一部署在自己的服务器上, 用户可以不在本地安装客户端软件，而借助浏览器使用其所需的应用软件服务。典型的软件服务有我们经常使用的电子邮箱、网页版的游戏，QQ空间、开心网等等。
平台即服务是在云基础设施之上提供抽象层次的服务, 即系统运行的软件平台, 例如开发平台、商业部署和应用平台等。PPs ( platform providers, 平台服务提供商) 提供硬件、软件、操作系统、软件升级、安全以及其他应用程序托管等服务内容。各互联网公司目前的开放平台可以说是平台即服务的典型代表，即由平台方负责整个系统平台的建设，而其他第三方开发应用者接入或将软件存储在上面即可。
基础设施服务层——IaaS ( infrastructure as a service, 基础设施即服务)。IPs ( in frastructure providers, 基础设施提供商) 管理了大量的计算资源, 例如存储和计算能力。大量小型的创新型企业在服务器的准备、硬件部署、日常运维和突发情况处理方面往往能力欠缺，而通过接入大型公司的云计算平台，将使其在这方面不存在后顾之忧，而将精力集中于技术及产品的研发，提高研发效率。
二、互联网开放平台与云计算
随着互联网技术在人类社会生活中的广泛普及和深度渗透，人们对互联网的需求日益多元化，同时互联网产品也在不断激发出用户新的需求，而任何一家互联网企业都无法单独通过自身力量来满足用户的各类需求。在此背景下，互联网开放平台应运而生，互联网企业通过开放自身的核心资源例如社交关系链、电商数据、流量导入等，吸引大量的第三方应用加入到其平台中，力求一站式满足用户的各类需求。
具言之，从商业模式或者网络服务模式讲，开放平台就是首先提供一个基本服务，然后通过开放自身的接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得该应用能够统一运行在这个平台之上。3从技术角度讲，开放平台是指公开其应用程序编程接口（API）或函数（function）来使外部的程序可以增加该软件系统的功能或使用该软件系统的资源的开发平台，同时平台方不需要更改软件系统的源代码。4目前国际上的微软、亚马逊、谷歌、Facebook和国内的腾讯、百度、阿里等企业都依托自身核心资源推出了开放平台。
需要特别指出的是，互联网开放平台的业务模式是建立在云计算技术基础之上的，没有大型的数据中心和虚拟化技术的支撑，没有强大的云计算和存储能力，开放平台无法支撑众多第三方产品与自身平台的良好运行与维护。
第一，多数的互联网开放平台例如国外的亚马逊、微软和国内的腾讯、百度、阿里等都推出了针对开发者的云存储服务，以解决小型开发者在服务器购置、网络搭建、数据维护等方面存在的先天不足，使其可以借助云计算的可靠性、安全性、便宜性等优势，集中精力于技术和产品的开发。以Amazon为例，其依托领先的云计算能力为企业提供计算和存储服务，并收取相应费用，收费的服务项目包括存储服务器、带宽、CPU资源以及月租费。月租费与电话月租费类似，存储服务器、带宽按容量收费，CPU根据时长(小时)运算量收费。
第二，大量的第三方应用调用平台资源需要平台具备强大的数据运算能力，而这恰恰是云计算的核心所在。以腾讯互联网开放平台为例，目前其已经将朋友网、QQ空间、微博、财付通等数十个核心产品进行了开放，接入的第三应用有近50万，海量应用在开放平台中的运行和维护，需要平台方进行巨额投入构建云计算平台，以支撑庞大的数据运算需求。
第三，随着3G网络和移动智能终端的普及，广大的用户更加习惯于将自己的资料存储在平台方提供的“云端”，从而可以随时随地获取自己需要的数据和资料。例如已经为我们熟知的通讯录保存、短信保存、微盘等，而这些都是建立在云计算基础之上的应用。
三、互联网开放平台在信息网络传播权体系中的定位
我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴美国DMCA及其他国家相关规定，规定了四类网络服务提供者的类型：提供网络接入或传输服务的网络服务提供者、提供缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者和提供搜索、链接服务的网络服务提供者。就各互联网公司在云计算和开放平台方面的主要技术应用和业务来讲，笔者认为并没有突破目前著作权制度特别是信息网络传播权制度的规则体系，仍然主要扮演着单纯的提供技术服务的网络服务提供者的角色。结合对国际国内比较典型的开放平台例如亚马逊、微软、腾讯、百度、阿里的研究，笔者认为目前云计算和开放平台主要提供如下服务，或者说主要扮演如下角色：
第一，存储功能，即将应用所需要的所有东西存储在云服务中，从而实现可伸缩、可靠、低成本的存储。如上文所述，在开放平台业务中，为了保障第三方应用能够安全、快捷的支撑海量用户的使用需求，一些不能独立承担高标准要求的机房，不能配置足够的运维人员的第三方开发者会将其产品存放在平台方提供的云服务里，从而集中精力于技术和产品的研发。目前各互联网开放平台都提供此类服务，并已得到广大第三方开发者的广泛认可。
此时，互联网开放平台方的定位是信息存储空间服务提供商。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，信息存储空间服务提供商系为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的服务提供者。互联网开放平台方为广大第三方开发者普遍提供云存储服务，由开发者自主选择上传哪些应用（作品），平台并不介入内容的选择和上传过程，该业务模式完全符合信息存储空间服务提供商的特征。
第二，连接（链接）功能：通过为第三方应用提供API接口等方式，让网络用户能够在平台上直接使用第三方应用，同时第三方开发者也能通过API接触到开放平台的部分数据，例如，腾讯互联网开放平台开放了用户信息、好友关系、推广、页面导航、窗口尺寸、安全等API大类，数十个API接口函数，涵盖了腾讯的基本业务流程。这些API接口使得第三方应用能够获取一定的QQ用户信息并进行产品推广，从而有可能在短期内获得海量用户。百度的百度数据开放平台则是让各网站按照百度的数据要求提交结构化的优质数据，从而获得百度搜索结果页“即搜即得”的搜索展现。6
从电信业务管理的层面看，开放API可能涉及到用户数据的保护等问题，而从著作权层面分析，开放API接口的方式则属于《信息网络传播权保护条例》中所规定的链接行为。所谓链接行为，是指从一个网页指向一个目标的连接关系，所指向的目标可以是网页，图片、或应用程序。7就开放平台而言，第三方应用借助于开放API进入到开放平台后，用户在开放平台方的主界面中（例如QQ空间、朋友网等）点击相应的第三方应用图标，就可以进入到该第三方应用的产品界面，欣赏或使用相关产品。这种业务模式恰如我们利用搜索引擎进行查询，可以通过点击搜索引擎抓取的网址从而进入其他网址界面。此时，开放平台仅仅是为第三方产品提供了一个链接，因此开放平台方此时属于提供搜索和链接的服务提供商。
第三，计算功能，即根据应用的实际需要扩展或收缩计算资源，非常方便地提供服务器所具备的计算资源。这是云计算的核心功能，由于有了更加强大的计算能力，开放平台才能支撑众多第三方应用的数据请求。这时开放平台方向第三方应用的开发方提供的是计算服务，这类服务虽然不能明确归属于《信息网络传播权保护条例》所规定的四类服务商类型，但其也是开放平台方作为单纯技术服务商的重要表现。
第四，信息传递（数据传输）功能，即通过云计算可以更加快速地访问在云端的二进制数据。8此时开放平台方扮演的是一种提供数据传输管道服务的网络传输服务提供者角色。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务的，系网络接入服务提供者。互联网开放平台方通过为第三方开发者提供云计算服务和网络硬件体系的支撑，使得开发者的产品数据能够更加快捷和安全地到达网络用户的客户端，这完全符合提供网络传输服务时“自动接入”和“自动传输”的本质特征。
综上所述，笔者认为，尽管互联网开放平台的业务模式多种多样，但从基本业务模式分析，提供开放平台的企业本质上仍属于网络服务提供商，即通过提供信息网络服务，使得公众可以向互联网提供信息或者从互联网获取网络信息，其仅为这些信息或内容的存储、接入、检索、链接、传播和分享等提供技术支持与便利条件。
四、开放平台所带来的新型版权问题探讨
相较于互联网产业的最初发展给版权制度带来的巨大冲击，云计算和开放平台似乎并未再次掀起波澜。但是在具体法律适用中，由于互联网开放平台涉及到平台方与第三方开发者在商业模式中的合作等问题，也给司法审判和法律研究带来了很多新的思考点：在发生第三方应用侵权时，互联网开放平台是否构成共同侵权？开放平台能否适用避风港规则？
第一，分工合作与共同侵权
从版权法视角看互联网开放平台，较为有争议的是其与第三方开发者之间的关系，例如第三方开发者可以分享平台方的核心资源（用户、流量等）；第三方开发者要按照平台的标准提供相应软件或提供相应数据；第三方开发者要使用平台方统一提供的结算工具等。从用户层面看，由于大量的第三方应用都是在一个平台中获得的，在内容的来源上也容易造成混淆。这种“分工合作”的现象容易引发一个问题，如果第三方应用涉嫌侵权，平台方是否是该侵权作品的共同提供者，是否要承担共同侵权责任？
在最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中规定： 网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务，但有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。因此我们在认定该问题中，首先应该明确何为“提供行为”，随后再判定其是否构成共同侵权。
关于“提供行为”的认定问题，上述《征求意见稿》中明确规定，通过上传到服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其构成作品、表演或者录音录像制品的提供行为。笔者认为互联网开放平台的基本功能是为第三方开发者提供存储、链接和信息传输等服务，其并不向服务器中主动提供内容，同时不改变第三方应用提供与传播的内容，因此其不涉及信息网络传播中的最根本行为——提供行为。这种业务模式或技术服务从根本上说是为了被“广泛应用于合法的、不受争议的用途”，是一种中立性的技术服务。恰如WCT第8条的议定声明中所说，“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”
我们再来分析共同侵权的构成要件问题。根据学界的基本认识，加害主体的复数性、加害行为的协作性、主观意思的共同性和损害结果的统一性是判断共同侵权的四要件。其中，加害主体的复数性是指共同侵权行为中的加害人必须是两人或者两人以上；加害行为的协作性是指加害人之间存在互相利用、彼此支持的行为分担；主观意思的共同性是指数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意的情形，即共同故意或共同过失9；损害结果的统一性是指侵权行为人的行为造成的损害后果应当是与共同意思相统一的整体。10在四要件中，主观意思的共同性是共同侵权行为最本质的特征，加害行为的协作性以及损害结果的统一性也是建立在主观意思的共同性基础之上。作为平台方来讲，其仅是面向海量的第三方开发者提供中立的技术服务，其对第三方开发者所提出的各项标准或要求，以及采用统一的结算系统，是为了维护平台系统的稳定运行和用户权益的不受侵害。换言之，互联网开放平台方与第三方的所有合作行为都是基于正当的商业考量而做出的，并不具有侵权的故意。因此，对于第三方应用中的内容涉嫌侵权的问题，其不可能构成共同的故意或者过失，即便从外在表现看平台方与第三方应用提供者存在合作，但这种合作并非构成共同侵权的要件。
第二，开放平台与避风港规则的适用问题
避风港规则是互联网产业发展的基石。这一点在美国DMCA和欧盟的相关指令中都得到了明确承认，同时也被互联网产业的健康快速发展所印证。我国《信息网络传播权保护条例》也规定ISP在提供单纯技术服务时，可以适用避风港规则。具言之，1. 提供网络自动接入服务或传输服务的服务商，具备下列条件的，不承担赔偿责任： (一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。2. 提供信息存储空间的网络服务提供商具备下列条件的，不承担赔偿责任： (一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址 (二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品； (三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益； (五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。3. 提供搜索或者链接服务的网络服务提供商，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。4. 提供缓存服务的服务商的避风港规则由于和本文关联不大，此处不做赘述。
在互联网开放平台适用上述避风港规则中，较为有争议的是其在承担信息存储空间服务商的角色时，如何适用“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”即“直接获利规则”的问题，这也是开放平台的一个焦点和敏感问题。有学者在分析开放平台的典型案例——大百科全书出版社诉苹果公司——中认为，由于Appstore中存在收费应用而且苹果公司从这些收费应用的销售中获得分成，因此其地位不应是网络服务提供者（ISP）而是内容服务提供者（ICP）。11笔者认为对于该问题的分析需慎重对待，否则将对产业发展造成不利影响。
目前互联网开放平台的收入主要有如下三部分构成：1.技术服务费，即在向第三方开发者提供上文中所述的云计算服务时收取的费用；2.广告费，即平台中投放的广告，这部分收入与第三方开发者没有直接关系，属于其整体商业模式考虑的因素；3.分成所得，即互联网开放平台方与第三方应用提供者之间就某些产品的合作分成。对于第一类和第二类费用，不能认定为直接获利。上述《征求意见稿》中也规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者收取的广告费和按照时间、流量等向其服务对象收取标准费用的，不属于直接获得经济利益的情形。因此互联网开放平台获得这部分收入是不影响其中立的ISP地位的。在大百科全书诉苹果公司的案件中，笔者了解到，法院认为苹果公司向第三方开发者提供收费的软件开发工具和测试环境等，因此认定苹果公司参与了程序的开发，对此笔者认为该认定不符合产业发展实际和避风港规则的法理精神，也不符合《征求意见稿》相关规定。因为提供软件开发工具和测试环境，其并不具有侵权的故意，而是为了保证开放平台的安全性和稳定性。
对于服务提供商通过分成获得经济利益，而分成作品涉嫌侵权的情况，服务提供商是否适用避风港规则的问题，笔者认为应从两个层面分析：
（一）开放平台虽然与第三方开发者进行分成获得经济利益，但其并不构成内容提供者，不能被认定为共同侵权，其定位仍然是网络服务提供者。恰如上文所述，平台方只负责提供统一的商业模式和技术服务，第三方应用被提供到平台中造成侵犯他人版权是平台方难以知悉的，平台方与第三方开发者在侵权作品的制作和传播中没有主观意思的共同性，因此不符合共同侵权的要件。换言之，平台方与第三方仅就合法的商业行为达成了一致意思表示，而未对侵权行为有共谋。因此，有分成行为不影响其网络服务提供者的定位。
（二）开放平台与第三方开发者对涉嫌侵权的作品进行分成获得经济利益，也应当区分涉嫌侵权的情形是否明显而分别处理。对于作品侵权情形明显的，可以适用红旗规则，认定其构成帮助侵权，从而不受避风港的保护。而对于涉嫌侵权的情形不明显的情况下，笔者认为不适用红旗规则，即不构成教唆或帮助侵权。因为所谓红旗规则，是指当侵权行为非常明显，网络服务提供者知道该侵权行为后仍放任该侵权行为，在此情况下要与侵权人承担连带责任。此时，开放平台方对侵权情形在认知上处于应知或明知，在行为上处于放任状态。而对于开放平台而言，涉及到分成的产品一般都是游戏类软件，往往是该软件中的某段代码、某个形象或某段音乐构成了侵权，在此情况下，平台方即便按照“善良家父”的注意义务和注意能力也无法知道该要素侵权，因此不应适用红旗规则。在具体司法实践中，笔者认为可以参照最高院《征求意见稿》第14条的规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者从其网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院可以推定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为具有过错。，即网络服务提供者从涉嫌侵权的作品获得分成可以被推定为有过错，但同时其可以通过举证证明自身已经尽了最大程度的注意义务来予以推翻。例如，平台方已经对第三方应用的版权证明进行了严格审查；已经要求第三方应用开发者提交完整的主体证明；对软件的安全性等进行了严格的测试等。恰如王利民教授所言，“在第三人具有重大过失从而引起损害发生的时候，必须要确定被告对第三人所实施的过错行为以及造成的后果是否可以预见，并且是否可以或已经采取了合理的措施予以避免。”12这也要求开放平台方在设计产品模式时应当充分注意对第三方开发者的主体身份审核以及作品的版权权属审核，从而尽最大程度注意义务来防范侵权作品被提供到开放平台中。
综上所述，在面对互联网产业发展中的新技术和新商业模式以及其所带来的新型法律问题时，我们不必过于担心既有法律体系会遭遇哪些冲击，而应剖析其本质特征，从知识产权和民法的法律逻辑和既有规则入手找到所应适用的法律规则。需要指出的是，与互联网经济发展的初期不同，信息网络传播权制度体系已经有了数十年的理论积淀和司法实践，其基本规则和法律理论已经相对成熟，在应对新型技术和商业模式上已经有了足够的弹性。恰如美国著名经济学家卡尔·夏皮罗和哈尔·瓦里安在反驳互联网经济不适用传统经济理论时所说“虽然技术在不断的进步，但是我们所依据的经济理论是是可以持续的。案例会改变，但是思想是不会过时的”13，信息网络传播权制度的适用亦是如此。
【1】董晓霞, 吕廷杰. 云计算研究综述及未来发展【J 】. 北京邮电大学学报( 社会科学版),2010,12(5).
【2】张耀祥 云计算与虚拟化技术 计算机安全，2011，5.
【3】谭晨辉 刘青炎 OpenAPI出现、起源与现状，《程序员》，2008,7.
【4】http://baike.baidu.com/view/4039572.htm
【5】宋誉.基于腾讯开放平台的第三方应用研究. 科技创业,2012,5.
【6】open.baidu.com
【7】http://baike.baidu.com/view/147669.htm
【8】关于互联网开放平台的主要服务功能，可详见 马琳,宋俊德,宋美娜. 开放平台：运营模式与技术架构研究综述. 电信科学,2012,6.
【9】王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读.中国法制出版社.2010.41.
【10】奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用. 人民法院出版社. 2010.70.
【11】游云庭. 大百科全书诉苹果案的避风港规则分析. http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401016l6y.html
【12】王利明.侵权行为法研究.中国人民大学出版社.2004.641
