“避风港制度”该何去何从？

原文首发于《中国新闻出版广电报》2020年7月2日。

作为美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA)中最具知名度和影响力的内容，“避风港制度”（Safe Harbor Rules）自1998年生效以来，一方面为网络服务行业的发展提供了重要的法律指引，另一方面在司法实践中也引发了广泛的适用争议。美国版权局近期发布了关于“避风港制度”的评估报告。[1]这一报告是美国版权局自2015年开始，协助国会修订《数字千年版权法》所做工作的最终成果，也是美国政府发布的第一份有关“避风港制度”运行情况的研究报告。报告的核心在于评估“避风港制度”是否实现了，国会立法时预设的版权人和在线服务商之间的利益平衡，并对《数字千年版权法》提出了具体的修法建议。

一、时过境迁，“避风港制度”的立法预期已经被打破。

美国国会1998年出台“避风港制度”的立法初衷，是希望在以下两个利益诉求之间实现有机平衡。一个是，为信息服务行业提供明确的责任预期从而促进产业的持续繁荣，避免在线服务商因为用户的版权侵权行为承担潜在的、不可估量的赔偿负担。另一个是，保护版权人的合法利益免受日益激增的、低门槛的网络侵权行为的威胁。[2]信息技术的发展日新月异，“避风港制度”运行至今已经超过20载之久。美国司法机关、行政部门、社会公众以及国会本身都开始反思，诞生于上世纪90年代的“避风港制度”在数字经济迅速发展的今天，还能否实现其预期目标。事实上，正是这一疑问推动了美国版权局发布本次评估报告。

自2015年开始，美国版权局应众议院司法委员会的要求开启了对“避风港制度”长达5年的调研，并收获了两种截然不同的意见：在线平台商认为“避风港制度”不仅促进了信息服务行业的繁荣，也满足了公众对于信息内容获取的需求；版权人则认为“避风港制度”并没有实现对网络版权侵权的有效打击，平台虽然依据侵权通知移除了特定的侵权内容，但却放任新的侵权内容再次被发布和传播。在前期调研的基础上，美国版权局做出了对于“避风港制度”的评估结论：国会通过“避风港制度”希望实现的立法平衡目标实际已经失效。

二、回应挑战，立足五大原则提出“避风港制度”的修法建议。

美国版权局开展此次评估研究的一项重要任务，就是为《数字千年版权法》的修订提供具体建议。在国会预期立法平衡已经被打破的情形下，美国版权局认为应当遵循五大立法原则[3]，对“避风港制度”进行评估和修订。

原则一，立法规则的设定在实践中应当是有效和可行的，只有如此版权人才能切实维护自身权利。原则二，合理的规则应当为诚信经营的在线服务商提供稳定的法律预期和足够的创新空间，这符合信息产业、社会公众和版权行业的长远发展。原则三，构建在线服务商和版权人之间的合作框架已经不再是唯一的选择，明确可行的规则远比难以预期的自愿合作更为有效。原则四，法律的修订应当以事实为依据，决策的过程应尽可能多的参照司法裁判和行业运行的真实数据。原则五，21世纪的互联网立法不可能是放之四海皆准的，对于“避风港制度”的修订需要回应不同利益主体内部和相互间的现实诉求。

三、审慎微调，避免对“避风港制度”做结构性调整。

但值得注意的是，美国版权局最终得出结论是，不建议国会对“避风港制度”做大规模的结构性修改，而是建议国会就“避风港制度”运行中遇到的具体问题进行释明，并就特定规则进行微调，从而更好地协调在线服务商和版权人之间的权利和义务关系。版权局从以下多个方面向国会提出了具体的修法建议。

修法建议一：需要回应不断出现的新型在线服务商的侵权责任判定问题。国会在制定“避风港制度”时指出，希望通过设定四个宽泛的服务类型（接入服务、缓存服务、存储服务、链接服务）以适应未来可能不断涌现的新型在线平台商种类。美国版权局认为从司法实践来看，既有“避风港制度”的服务类型划分实际上已经无法适应信息服务行业日新月异的发展变化。

首先，“避风港制度”第512条b款规定了对“临时性缓存服务”的侵权责任豁免，但对于版权作品储存多短时间才符合“临时性”的要求，需要立法予以澄清。其次，依据“避风港制度”第512条c款的规定，对于在线存储服务商的侵权赔偿责任进行了特定情形下的豁免。[4]但“存储服务”的范围过于宽广，大量新类型的在线存储服务平台的侵权责任认定问题仍有待解决。最后，对于一些提供网络底层技术服务的运营商，例如P2P点对点技术服务，在线支付系统服务是否享受第512条a款规定的接入服务商责任豁免也不得而知。

修法建议二：需要明确对反复侵权行为的惩戒规则。虽然对于何为DMCA上的“反复侵权人”，实践中仍存在一定的认识分歧。但美国司法裁判认为，“避风港制度”所指的“反复侵权人”是指被指控过反复侵权的人，而非被法院多次裁决侵权的人。根据DMCA的现行规定，在线服务商若希望获得版权侵权责任的豁免，对于反复侵权人应当采取终止服务的规则。[5]但是在线服务商当下对于制止反复侵权的规则都未采取成文化和透明化的方式，司法裁决对此实际也予以了认可。

版权局认为，这种不成文和不公开的规则难以实现国会希望达到的对反复侵权人的威慑作用，建议国会调整现行规定要求在线服务商采取明确、成文、公开的惩戒反复侵权人的规则。此外，国会还可以考虑反复侵权行为包括哪些具体的情形；以及考虑在缺乏版权人发出侵权通知的情形下，如何对是否存在反复侵权行为加以判定。

修法建议三：需要明确对在线服务商“知道标准”的判定。美国版权局从三个方面表示，目前关于在线服务商对于版权侵权事实“知道标准”的解释过于狭窄，不符合国会最初的立法预设。首先，应当澄清“实际知道（actual knowledge）”与“红旗知道（red flag knowledge）”的区别。根据“避风港制度”要求，在线服务商获得侵权责任豁免的条件是，对于侵权事实不存在实际知道（actual knowledge），也不满足红旗知道规则（not [be] aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent），但对于二者的区分实践中一直存在较大争议。[6]与此相关，美国版权局建议国会还应当进一步明确上述两种知道标准和“避风港制度”第512条m款涉及到的在线服务商不负有事前“审查义务”的关系。

其次，应当澄清“漠视规则”（willful blindness standard）的判定标准。“漠视规则”是普通法上的一项侵权判定原则。在网络版权侵权领域，若在线服务商对于侵权事实故意保持漠视，便会被认定满足对于侵权事实的实际知道“actual knowledge”，而无法获得“避风港制度”的保护。当前，美国法院系统对于“漠视规则”适用范围的认定过于狭窄，仅在服务商对于具体特定的侵权事实漠视不管时成立，而不能一般性的适用于平台上可能存在侵权事实的情形。美国版权局指出，法院如此解释可能是为了和第512条m款的要求保持一致，避免在线服务商承担事实上的事前审查义务。但版权局建议国会应当澄清“漠视规则”的适用范围，从而打击恶意放纵在线版权侵权的平台。

再次，国会应当明确“侵权替代责任”（vicarious liability）[7]的判定标准。普通法上的侵权替代责任是通过第512条第(c)(1)(B)项引入“避风港制度”之中的，如果在线服务商通过他人的版权侵权行为获得直接经济利收益，同时又具备控制这些版权侵权行为的能力，那么就应当承担相应的侵权赔偿责任。[8]目前，美国法院认为仅仅是移除或屏蔽侵权内容的能力不足以满足上述规定中的“侵权控制能力”。[9]美国版权局在报告中表示不赞成提高侵权替代责任中控制能力的认定标准，建议国会对这一问题进行释明。

修法建议四：需要厘清“侵权作品名单”和“定位信息”（Representative List and Identification of Location）的立法内涵。根据DMCA的规定，版权人向在线服务商发送的“侵权通知”必须包含可以被识别定位的侵权作品的信息，如果一个网站存在多部侵权作品，则“侵权通知”需要包含代表性的侵权作品清单。司法实践中，法院系统和当事人对于如何理解“侵权作品清单”存在疑义。在线服务商对于清单以外存在的侵权内容是否有审查和移除的义务，代表性清单里面的任意侵权作品是不是都必须附随“定位信息”，仍需国会进一步明确。此外，依照“避风港制度”的规定，适格的侵权通知应当包括“能够合理定位侵权作品的信息”，但这一规定也较为抽象概括，需要国会加以释明，例如版权人是否应当针对每一个侵权文件都提供特定的资源定位符（URL）。

修法建议五：加大对于虚假陈述和滥用侵权通知、反通知行为的惩罚力度（Knowing Misrepresentation and Abusive Notices or Counter-Notices）。“避风港制度”虽然规定对于存在虚假陈述并恶意发出侵权通知的行为人，以及因其错误通知导致被投诉方合法内容被删除的行为人，都应当承担相应的侵权责任。[10]但在司法实践中，法院系统一般会对滥用侵权通知的行为设定较高的主观恶性判定标准，不利于对合法用户利益的保护。美国版权局认为国会应当适当降低上述责任标准，加大对恶意侵权通知行为的打击和威慑力度。

修法建议六：完善侵权通知的处理流程机制。美国版权局经过调研发现，大型在线服务商当下采纳的侵权通知处理机制，已经和国会创立DMCA时的预想不相一致。为了提升侵权通知的处理效率，在线服务商普遍采用在线侵权投诉系统并设置较高的通知内容要求，这使得版权人维权的难度（成本和时间）大大提升。此外，“避风港制度”对于“适格侵权通知” （Standard Notice Requirements）的很多要求实际上已经过时。版权局建议国会应当将立法的重点从规定侵权通知的最低要求，向明确侵权通知处理的规范化流程转变，通过更具灵活性的机制和更为普适性的规则来适应不断变化的通知技术。

修法建议七：完善“避风港制度”中关于处理时长（Time Frames Under Section 512）的规定。“避风港制度”要求在线服务商知道侵权事实后需要“毫不迟延的”（expeditiously）移除相应内容或者断开相应链接，法院则可以根据个案的具体情形对平台是否符合“毫不迟延”的要求进行灵活解释。版权局认为这种灵活的用词和解释方法对于处理网络侵权行为是有必要的。相比之下，版权局注意到，DMCA对于在线服务商收到被投诉人反通知（counter-notice）后，10-14天的内容恢复机制[11]并不合理。10-14天的时间安排，对于被投诉人来说过长，阻止了合法言论的恢复；对于版权人来说过短，未能提供足够的时间准备起诉进而阻止违法信息的恢复。因此，美国版权局建议国会制定一种替代性的制度安排来解决这一问题。

此外，美国版权局还就立法语言（statutory language）、传票（Subpoenas）维权、强制救济（injunction relief）、预防侵权的标准技术措施（standard technical measures）等问题向国会提出了相关修法建议。版权局认为如果国会能够就上述具体问题加以调整和修订，“避风港制度”将可以重新实现预先设置的利益平衡。

四、殊途同归，新一轮全球平台责任立法热潮背后的考量。

“避风港制度”虽然起源于网络版权领域，但实际上已经发展成为网络侵权责任判定的一般性规则。自美国《数字千年版权法》问世以来，各国纷纷借鉴“避风港制度”的体系结构与具体内容修立自身的平台责任法规。[12]近年来，伴随数字内容产业的蓬勃发展，网络版权侵权形势也日益严峻，“避风港制度”的原有规则设定也不断受到冲击，各国由此掀起了新一轮的平台责任立法热潮。整体来看，美国和欧盟对于平台责任的立法进路体现出明显的差异化发展趋势：美国对于平台责任的立法更为包容，但欧盟对于平台责任的规制更为严苛。

早在2019年3月，欧盟便通过《单一数字市场版权指令》，要求视听内容分享平台承担“版权授权寻求义务和版权过滤义务”，在一定程度上实际已经突破了“避风港制度”高度依赖版权人发出“侵权通知”的运行机制。[13]2020年4月，欧洲议会发布了关于信息服务平台规则的立法报告（DRAFT REPORT with recommendations to the Commission on a Digital Services Act: adapting commercial and civil law rules for commercial entities operating online）[14]，涉及网络内容平台的法律责任。报告重点研究平台如何进行内容管理(content management)，并对“notice and action”的规则进行具体规定，如侵权通知应该包括什么内容，网络内容平台应该遵循什么原则删除非法内容, 被投诉人有什么样的救济权利。报告试图在保护言论自由和删除网络非法内容两者之间找到平衡。

在全球数字竞争日益激烈的背景下，美国和欧盟对于平台责任采取的不同立法进路和取向，根本上归因于各自在信息产业领域的发展水平差异。欧盟长期存在数字经济发展水平与自身国际经济地位“倒挂”的问题，因此希望通过推行互联网强监管模式，抑制谷歌、脸书等美国互联网巨头在境内的扩张，进而提振自身网络版权产业和在线服务行业。美国则立足于本国信息服务行业的发展，对于在线服务平台采取积极鼓励和审慎监管的策略，维持自身在全球数字服务领域的优势地位。

结语

2020年5月28日，我国十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，其中一大亮点便是对平台责任规则进行了修订完善，有效回应了数字经济发展带来的网络侵权形势的新挑战。《民法典》不仅明确了网络平台可以依据服务类型的不同，对在线侵权行为采取不同的处理措施[15]，还进一步对网络平台侵权处理流程进行了修订完善，新增了错误侵权通知的法律后果[16]并赋予被投诉人进行反通知的权利[17]。

新颁布的《民法典》本质上仍延续了《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》等先前立法对于“避风港制度”的坚守，并未对既有的平台责任框架进行实质性突破。未来，如何在尊重我国网络服务行业的发展现实的基础上，合理参考美国、欧盟等域外经验，在司法实践中科学的细化和阐释“民法典”关于平台责任的最新立法规定，例如明确将“转通知”认定为制止侵权的必要措施之一，赋予平台在通知流程中对于版权人商业信息及个人信息保护的灵活度，从而实现版权保护、平台发展与内容传播的有机平衡，值得我们持续研究关注。

注释：

[1] https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf

[2] Legislative history indicates that Congress intended to “preserve strong incentives for service providers and copyright owners to cooperate to detect and deal with copyright infringements that occur in the digital networked environment. “See H.R. Rep No. 105-551 at 49 (1998).

[3] https://www.copyright.gov/policy/section512/.

[4] 17 U.S.C. § 512(c)(1)，“for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider.”

[5] 17 U.S.C. § 512(i)(1)(A).，“adopted and reasonably implemented . . . a policy that provides for the termination in appropriate circumstances of subscribers and account holders of the service provider’s system or network who are repeat infringers.”

[6]17 U.S.C. § 512(c), (d).

[7]在“RTC v. Netcom案”中，美国法院首次在网络服务商著作权权间接侵权责任领域引入替代责任制度，并将著作权权替代责任的构成认定为“控制力”要件和“直接获益”要件。See Religious Tech Center v. Netcom Online Comm. Cite as 907 F. Supp. 1361 (N.D.Cal. 1995).

[8] 17 U.S.C. § 512(c)(1)(B)，“for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user . . . if the service provider . . . does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity.”

[9] Viacom Int’l, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19, 38 (2d Cir. 2012).

[10]17 U.S.C. § 512(f).

[11] DMCA512条规定，在线服务商会将被投诉人的反通知转发给版权人，并在10到14个工作日之间恢复涉案信息，除非版权人就此侵权信息向法院提起诉讼。

[12]欧盟2000年颁布的《电子商务指令》（E-commerce directives）以及我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》都是其中的典型代表。

[13]《单一数字市场版权指令》第17条提出新的责任机制，将在线内容分享平台定性为向公众传播行为而非宿主服务。按此，此类平台需要积极履行授权寻求义务（即尽最大努力与权利人达成许可协议，取得其授权）和版权过滤义务（即对于权利人事先提供了相关必要信息或发出充分实质通知的作品，尽最大努力阻止其出现在平台上并阻止将来上传）。

[14] https://www.europarl.europa.eu/committees/en/juri/documents/latest-documents.

[15]“民法典”第1195条第2款规定，“网络服务提供者接到通知后，……并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施……”

[16]“民法典”第1195条第3款规定，“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

[17]“民法典”第1196条第1款规定，“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。”