上篇：
“合法链接”的产业定义与聚合盗链行为司法定性
——兼评乐视诉电视猫案
刘政操 腾讯研究院版权研究中心秘书长
对于聚合盗链行为是否直接侵犯信息网络传播权，人们尚未达成共识；此前在服务器标准的影响下，聚合盗链行为一般不被认为是对信息网络传播权的直接侵犯，往往只能诉诸间接侵权或者反不正当竞争。然而，近些年的一些司法判例逐渐开始彰显一种能动的趋势，反思既往判例拘囿于“技术中立”、“注意义务”等因素的考量，在聚合盗链法律定性、司法适用标准等问题上踟蹰不前，是否有违产业快速发展与技术迭代变迁的时代背景，聚合盗链行为在越来越多的案件中被认定为直接侵权。
一、聚合盗链行为法律定性折射司法能动趋势
在乐视诉电视猫案中，原告乐视公司指控被告千杉公司未经授权，通过其经营的电视猫视频（MoreTV）软件，以盗链的形式通过互联网向公众提供、传播原告享有著作权的《道士下山》、《老严有女不愁嫁》、《顾家乐的幸福生活》等三部作品，同时去除了原告合法投放的广告，同时构成著作权侵权与不正当竞争。
被告立足于服务器标准，抗辩称其实施的是深度链接，不属于侵犯信息网络传播权的行为，由于标识了视频来源，亦不构成实质替代行为。对此，法院认为，被告通过破解视频资源URL链接地址参数的方式，达到获取可用链接以向其用户提供视频播放的目的，是一种非法的盗取行为，显然不同于合法的普通链接行为。因此，无论从技术角度来看，还是从法律规范来看，被告的非法盗取行为均不属于链接行为，也绝不等同于链接。此外，被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为向其用户提供视频资源的存储来源，达到了向其用户提供视频资源的目的，给原告造成了直接的损害，且该破解、盗取行为与该损害后果之间具有直接的因果关系，故构成直接侵权。1
二、法律探究例证聚合盗链并非“合法链接”
版权法领域的避风港规则保护的是合法的普通链接行为，但是深层链接、视频聚合、盗链等行为并不符合普通链接的全部构成要件，因此是一种非法的、不值得肯定的链接行为，理应给予否定性的法律评价。
根据《信息网络传播权保护条例》第23条之规定，提供搜索、链接服务的网络服务提供者只在明知或者应知所链接的版权内容侵权时，才承担共同侵权责任。这针对的是一般意义上的搜索、链接服务，在这种模式之下，搜索、链接服务提供者通过搜索、链接、跳转等方式帮助用户定位所需信息，并不实质提供被链接网站的版权内容，用户实质获得完整版权内容的渠道和平台必须在合法的被链接网站。这是基于独家信息网络传播权分销授权的商业逻辑，更是维护版权市场良性运作的法律制度要求。
在乐视诉电视猫案中，法院对被告主张的深度链接行为给予了否定性评价，认为其不属于合法的普通链接，因为后者需要满足四个要件。据此，法院认为，合法的普通链接行为必须同时满足四个条件：第一，合法的普通链接所链接的是被链接网站允许直接访问的服务器、URL地址对应的页面；第二，合法的普通链接实现了完整跳转并完全呈现被链接网站的全部内容；第三，合法的普通链接在符合互联互通的互联网基本精神的前提下，为被链接网站所欢迎和接受；第四，合法的普通链接是全网进行，有一定的随机性。
三、产业视角遵循“合法链接”的四项基本要求
真正意义上的链接服务必须同时满足标注来源、完整呈现、完全跳转、跳转后脱离定向平台等四个条件，否则就应当给予否定性的法律评价。比如，在乐视诉哔哩哔哩案中，法院认为，相关视频在哔哩哔哩上播放时显示的网址均为被告的网站，对网络用户而言，视频均是在被告网站网页上直接进行播放，并非“避风港”条款所适用的为信息定位而将用户指引到某个网站位置所提供的链接服务。2再比如，在腾讯诉快看影视APP案中，法院认为，快看影视APP作为影视聚合平台，通过主动的定向深度链接将几个主流视频网站上的视频资源抓取，集合在自己的平台上并呈现给用户，这种链接并非被动的全网搜索链接服务，其目的通常并不在于提供简单的技术中介服务，而是向用户提供“一站式”视频内容。3此外，在乐视诉北京风网案中，法院认定，“100TV高清播放器”在搜索结果中未标注涉案电影来源，播放过程中无法看到页面跳转，未显示网络地址变更，未有任何信息显示涉案电影来自第三方网站，北京风网无法证明自己提供的是一般搜索链接服务，因此构成对信息网络传播权的直接侵犯。4
更进一步，为了防止他人非法访问其内容服务器，正版内容网站一般都会采取相应的技术措施，因此深层链接、视频聚合、盗链等行为往往伴随着对正版内容网站的技术措施的破坏。根据《信息网络传播权保护条例》和《著作权法》，这种破坏技术措施的行为本身就是非法的，且按照现行著作权法律体系构成侵权行为。所以根本不能等同于一般的搜索链接服务。
中篇：
“服务器标准”历史特殊价值与现实变革需求
张钦坤 腾讯研究院秘书长
一、“服务器标准”的催生了正版经营模式
“做正版的乖孩子”把正版内容放在自身服务器上，吸引用户，布局自身的内容生态；而一些利用法律漏洞“做盗版的坏孩子”则利用技术手段冒充正常用户绕过正版视频网站的身份验证，通过深度链接非法访问正版网站的内容，在侵权者自己的软件客户端进行无广告播放，大肆窃取正版网站的合法利益。可以明显看到，在“服务器标准”下，对于乖孩子辛辛苦苦深耕细作、培育的版权内容，坏孩子就像“收割机”一样，将乖孩子的版权内容通过“深链和云盘”都收割一通，极大地损害了乖孩子投身正版产业的热情，对整个视频行业正版化进程而言无疑是“百害而无一利”。
此外，如前所述，为了推动正版产业，网络正版内容经营者不仅要花费高额费用购买版权，而且为了存储、向用户提供这些正版内容，需要配置服务器，购买带宽；而且，在目前形势下，广告收入依然是正版网站的核心收入，所以正版网站自然希望用户能够到自己的网站进行观看，从而可以通过其他增值服务，以便能够弥合为了运营正版而支付的高额成本。然而，深链聚合提供者、网盘却可以不劳而获，通过非法手段获取内容，并屏蔽正版网站的广告，这将使正版网站无以为继。因此，只有适时调整“服务器标准”，管住（惩罚）坏孩子，才能刺激乖孩子继续不遗余力地推动整个视频行业走向文明、走向正版、走向美好未来。
服务器标准是特定历史时期的产物，如果继续囿于这一标准，而不考虑互联网技术状况的变化，不考虑非法行为与损害后果之间的因果关系，从而不对深层链接、视频聚合、盗链等非法行为给予否定性的法律评价，必然与版权法之目的与价值追求背道而驰。
二、“服务器标准”从来不是法律固定标准
在2013年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台之前，对于侵害信息网络传播权的行为的认定，司法实践中一般存在服务器标准和用户感知标准的分歧。华纳诉世纪悦博案、梦通诉衡准案、乐视诉北京风网案等案件采取用户感知标准，认为设链行为在不符合网络链接行为的表面构成要件时，即可构成对信息网络传播权的侵犯；泛亚诉百度案、慈文诉海南网通案、肇庆数字文化网数字影院案等案件则基于服务器标准，认为设链者没有将涉案作品上传至服务器，对涉案作品缺乏控制力，不构成直接侵权，但可能构成帮助侵权。
历史地看，服务器标准适应了传统网络存储技术以及普通链接技术之下的商业模式，在特定历史时期对平衡版权利益和技术利益起到了举足轻重的作用。但是，盗链、云存储、深链聚合以及众多盗版播放器所使用的去中心化的P2P技术，使得盗版者无需在自身服务器中存储内容，即可在未经授权的情况下向公众提供他人的版权作品，这给服务器标准带来了很大的挑战。在既有的互联网技术状况下，网络服务提供者已经不再必须将版权内容存储在自身服务器，其完全可以通过网络嗅探、抓取等技术手段将存储在第三方网站服务器中的版权内容在其网站或者软件内提供给用户；如果继续坚持服务器标准，不给予这种行为否定性的法律评价，只会纵容投机者，从而对版权法律制度和版权产业造成很大的负面影响。
其实，我国版权法律制度从未表明服务器标准是一项法律标准。前述2013年出台的司法解释将“提供行为”界定为：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得。”同时将“以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”认定为前述提供行为。可见，最高法院并未将信息网络传播行为限定在服务器标准之下，这为解释“提供行为”提供了弹性空间，因为随着互联网技术状况的变化，“提供行为”已经不再限于将作品上传到自身服务器。正因如此，孔祥俊法官才认为，服务器标准是一种纯粹的技术标准，这种标准虽然便于认定，但其局限性是很明显的。技术标准应当与时俱进，而不是墨守成规，与现实脱节，阻碍版权法律制度的进步。
三、国内外产业实践呼唤“服务器标准”变革
数字网络技术日新月异，控制作品传播的重要性日益彰显，导致版权法律制度从复制权中心向传播权中心转变。而设链行为尤其是深链聚合行为无疑削弱了版权人对作品传播的控制。比如，正是由于认为网络内容聚合搜索平台削弱了传统出版商对其新闻报道等版权作品传播的控制，影响了后者的版权利益，德国、西班牙乃至欧盟都在寻求通过版权法改革，引入“附属版权”（ancillary copyright），要求网络内容聚合搜索平台对其链接行为向版权人付费，这是版权法律制度通过自身改革来回应技术变化、维权版权人利益的典型事例。
在国内，随着移动互联网的普及，作为网络内容聚合搜索平台的视频聚合类APP不断涌现，通过播放器嵌套、定向链接、网页聚合等形式，利用深链聚合技术、播放器平台等构筑网络信息平台，对外声称聚合全网海量视频资源，并以去除广告等为宣传噱头，在未经授权的情况下非法提供他人的版权作品，这无疑削弱了版权人对其作品传播的控制。然而，此类行为却不能得到有效的法律制裁，因为按照服务器标准，当此类APP所链接的对象不是侵权内容或者对所链接的侵权内容不是明知、应知时，就很难让其承担侵权责任。但在欧盟，对于此类扩大版权作品传播的行为，欧盟法院在Svensson v. Retriever Sverige案和BestWater v. Michael Mebes & Stefan Potsch案中，根据“新公众标准”认为构成了信息网络传播权意义上的提供行为，因此是直接侵权行为。5
与之类似，国内法院在最近的一些版权侵权案件中，开始将深链聚合行为认定为新的传播行为或者对原网站内容的实质替代，从而让深链聚合服务提供者承担直接侵权责任。在飞狐公司诉哔哩哔哩案中，法院认定哔哩哔哩对于其注册用户上传的涉案作品在案外网站上的视频资源地址，通过技术手段实现在其平台上直接播放，且未跳转到存储涉案作品的案外网站，这一行为已经超出了网络服务提供者通过提供搜索、设置链接等服务帮助用户定位相关网络信息的正当范围，实质上替代相关案外网站向公众提供作品，而被链接网站服务器相当于成了哔哩哔哩的远程服务器，因此属于提供行为，构成直接侵权。6
在腾讯诉快看影视APP案中，法院详细论述了影视聚合平台的实质面目，并且从独家信息网络传播权分销授权的角度出发，认为快看影视APP通过盗链方式在其平台上提供涉案作品，扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性的替代效果，给著作权人造成了损害，因此构成直接侵权。乐视诉哔哩哔哩案同样依循实质替代标准，认为在传播作品的意义上，被告哔哩哔哩已经实质替代了被链接网站向公众传播未获授权的作品。此外，在飞狐公司诉迅雷案中，法院从控制传播的角度出发，认为“迅雷HD”软件通过盗链方式获取涉案影视作品信息并在其平台上直接提供，扩大了涉案影视作品的传播范围，本身就是一种新的作品使用方式，理应取得版权人的授权。7
因此，从控制传播和链接不替代的角度来看，盗链、深层链接、视频聚合等行为区别于一般搜索链接服务的地方就在于，其突破了一般搜索链接服务的四个合法性要件，擅自扩大了版权作品的传播范围，削弱了版权人对其版权作品的控制，实质上产生了替代效果，应当给予否定性的法律评价。
下篇：
聚合盗链行为的产业危害与制度冲击
曹建峰 腾讯研究院研究员
一、聚合盗链危害网络内容产业前途
在移动互联网时代，聚合类APP等网络内容聚合搜索平台迅速滋生，打着“技术中立”的幌子，无视业界公认的robots协议，通过盗链、深层链接、破坏技术措施、屏蔽广告等方式严重破坏正版内容网站的经营模式，增加正版内容网站带宽、服务器压力等经营成本的同时，也给我国网络版权产业带来了极坏的影响。据统计，近两年来，国内法院审理和行政查处的著作权案件中，80%以上和移动端播放器有关，足见其猖獗程度。事实上，在正版视频网站眼中，视频聚合平台“十盗版，九聚合”。8
具体而言，第一，盗链、深层链接、视频聚合等行为非法窃取正版视频网站的内容资源，使正版视频经营者为购买正版内容而投入的巨额资金付诸东流。据不完全统计，国内主流视频网站的版权采购成本每年高达180亿元。如今，正版经营者为采购正版内容投入的资金动辄上百万、上千万甚至上亿，而聚合类APP却可以采取盗链、深层链接等行为，通过破坏技术措施、违反网络协议等方式就可以轻易获取正版视频网站的内容资源，并且屏蔽、过滤或者替换广告，非法破坏正版视频网站的商业模式，严重影响后者的收入，是不劳而获、损人利己的非法行为。
第二，严重占用正版视频网站的带宽资源。为了能够向用户提供正版内容，正版视频网站不仅需要花重金从版权人处购买版权，而且需要投入巨资购买服务器、带宽资源以存储、传播正版内容。据不完全统计，国内主流视频网站为运营正版视频每年支出的宽带成本高达46.8亿元。然而，聚合类APP等却可以通过盗链、非法存储等方式获取正版视频资源，严重占用正版视频网站的带宽和服务器资源，给正版经营者造成巨大成本浪费和经济损失。
第三，深链聚合软件利用了服务器规则的漏洞，对正版视频网站进行实质性替代。深链聚合软件不同于正版视频网站，其不需要投入版权成本，不需要架设服务器，不需要购买带宽，更不需要将内容资源存储在自己的服务器上，只是通过非法手段破解正版视频网站的身份验证系统，绕过广告服务器，冒充特权用户从CDN服务器直接骗取视频内容ID和地址，将正版视频网站的内容资源在其自有的播放器里进行播放和呈现，进而实现对正版视频网站的实质性替代。正如法院在飞狐公司诉哔哩哔哩案中所言，在这种情况下，正版视频网站的服务器相当于成为了深链聚合软件的外设服务器。
第四，正版视频网站用户、流量、广告收入被大量劫取，对当前正版视频行业生态造成严重影响。当前，“免费+广告”模式依然是主流视频网站的核心业务模式。视频聚合软件采用非法盗链、破坏技术措施等手段，绕开正版视频网站提供盗版内容，并且屏蔽或者替换正版视频网站的合法广告，这无异于釜底抽薪，将使正版视频网站正当的商业模式无以为继；如果用户被截留，用户不浏览正版视频网站，就会导致正版视频网站流量大量损失，广告收益无法得到实现，其他相关产品和服务的销售就更无从谈起，最终将导致整个正版视频行业的全面萎缩，甚至毁灭。
二、法律的适用应当因应技术与产业的变革
自有版权法律制度以来，其一直在因应技术与产业而变。最典型的例子莫过于，随着技术与版权产业的发展，版权权利体系以及版权客体一直在扩张。如今，随着互联网以及移动互联网的不断普及，版权法律制度正从传统版权向着网络版权过渡，其结果就是，加强网络版权保护日益成为各国版权保护的一项核心工作。以美国为例，其在2000年来临之际，出台版权法修正案DMCA，引入数字版权管理制度，对网络版权实施严格保护；再以欧盟为例，面对网络内容聚合搜索平台对传统出版商的网络版权的影响，在立法层面寻求版权法改革以引入“附属版权”加强版权人对网络链接行为的控制，在司法层面通过引入“新公众标准”将深层链接等行为认定为传播行为，从而纳入版权侵权的规制范围。
我国版权法律制度在引入信息网络传播权之时，重在调整行为而非技术本身，因而从未从技术角度出发将其以明文形式局限于服务器标准之下的传播行为。技术细节可谓千变万化，法律并非需要掌握技术实现过程的细枝末节，而是把握好技术过程在法律意义上是何种行为。因此，将“技术行为”与“法律行为”对应起来的服务器标准，在面对深链聚合技术和聚合类APP时，就显得捉襟见肘，但这种行为确确实实给版权人造成了很大的损害后果，如果不给予否定性的法律评价，于法理和情理皆有不合。
因此，结合前述论证，一方面需要在合法的普通搜索链接服务（谓之有益技术）与不合法的盗链、深链聚合行为（谓之有害技术）之间作出区分，并且应以是否标注来源、完整呈现、完全跳转、跳转后脱离定向平台等四个条件作为区分标准。另一方面在侵害信息网络传播权的认定上，应当顺应互联网技术状况的变化和网络版权产业的发展诉求，回归著作权法和侵权法本义，将盗链、深层链接、视频聚合行为认定为新的传播行为或者对原网站内容的实质替代，让有害技术的提供者为其不劳而获的非法行为付出法律上的代价，并维护网络版权产业的版权秩序。
参考文献：
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[2] （2015）浦民三（知）初字第600号民事判决书。
[3] （2015）海民（知）初字第40920号民事判决书。
[4] （2013）朝民初字第6666号民事判决书。
[5] 陈绍玲：《论网络中设链行为的法律定性》，载《知识产权》2015年第12期，第30页。
[6] （2015）普民三（知）初字第39号民事判决书。
[7] （2015）深南法知民初字第498号民事判决书。
[8] 马晓明：《视频聚合平台的直接侵权责任认定探究》，载《电子知识产权》2016年第4期，第48页。
