网络空间国际法：大国博弈与竞争

出于构建网络空间国际秩序和规则、维护网络安全的共同需求，在大国推动和国际社会共同努力下，网空国际规则制定在近年取得不少进展。

网空国际规则制定方兴未艾

确认国际法、特别是《联合国宪章》适用于网络空间。这在联合国信息安全政府专家组2013年和2015年的报告中得到确立，G20安塔利亚峰会及杭州峰会对此也予以确认。此外，专家组的上述两个报告还具体确认了国家主权、主权平等、禁止使用武力、和平解决国际争端、不干涉内政原则、尊重人权和基本自由等国际法基本原则的可适用性；确认各国对境内网络设施拥有管辖权，对可归责于该国的国际不法行为承担责任。

报告未明确提及自卫权，但强调了《联合国宪章》的整体适用性，以及各国依据宪章采取措施的固有权利；报告未明确提及武装冲突法，但提及注意到人道原则、必要性原则、相称原则和区分原则等现有的国际法基本原则。

自愿性质的“软法”规范的制定取得更多进展，包括在负责任国家行为规范和信任措施建设两个方面。在“负责任国家行为规范”方面，上述的专家组的2015年报告提出11条建议，包括一国不得在知悉的情况下允许本国领土被用于实施国际不法行为、合作应对网络恐怖主义和网络犯罪、保护关键基础设施、维护供应链安全、防止有害信息通讯技术工具的扩散等。

在“信任措施”方面，上述报告提出了9条具体建议，包括各国之间建立网络安全政策和技术联络点、增强网络安全政策和组织体制透明、加强政策立法等信息交流、开展互联网应急响应交流等；今年年初成立的新一届联合国信息安全政府专家组正在继续讨论如何将上述规则进一步具体化、可操作化和普遍化。此外，欧洲安全合作组织（OSCE）和东盟地区论坛（ARF）近年来在制定信任措施方面取得了一些突破和进展。

关于国际法适用于网络空间的“塔林手册”。2009年开始，北约“网络防务合作卓越中心”组织由20名学者组成的“国际专家组”编纂《关于网络战国际法适用的塔林手册》（2013年出版）以及包括平时法在内的《塔林手册》2.0版（将于2016年底出版）。虽然该进程并非政府间进程，有关作品并无法律约束力，但由于其涵盖了使用武力法、国际人道法、国家责任法、外交法、人权法、海洋法、国际电信法、维和行动法等几乎所有先行国际法，系国际社会首次对国际法适用网空进行系统、全面和深入的论述，引发广泛关注。

网络空间秩序和规则主导权博弈仍十分激烈

另一方面，随着网空国际规则制定的日益深入，主要各方围绕网络空间秩序和规则的主导权的博弈十分激烈。

网空治理的根本理念之争。美国主张网络自由和“多利益攸关方平等参与治理”，但美国政府一直单边垄断全球互联网域名管理权，该做法被广受诟病。迫于国际社会长期的压力，美国承诺交出互联网域名管理权，但进展一直缓慢，直到“斯诺登事件”曝光美国大范围监控全球互联网，为扭转不利形象、减少声誉损失，美国政府才加速移交管理权的进程。

但美国选择的移交对象不是联合国、国际电信联盟或其他政府间机构，而是“全球互联网多利益攸关社群”。对此，美国国家电信和信息局辩称，长期以来，美国政府在互联网域名系统管理中的角色“一直是让外国政府不满的一个源头”，一些国家因此呼吁由联合国、国际电信联盟或新设立一个政府间机构来接管域名系统管理权，“如果美国政府不完成这一权力的移交，各国以多边政府运行方式取代多利益攸关模式的呼声只会越来越高”。

因此，此次美国将ICANN管理权移交“全球多利益攸关方社群”，实际上是其争取互联网治理理念主导权和话语权，进一步增强其网络自由旗帜的号召力和网络领域整体软实力的一个重要举措。发展中国家则坚持国家主权及主权平等原则，强调政府在网络治理中的主导地位，以及联合国在制订网空国际规则上的主渠道作用，要求平等参与网空国际治理，分享网络基础资源和发展成果。

例如，在2012年底召开的国际电信世界大会上，发展中国家在新修订的《国际电信规则》中纳入国际电信联盟对互联网的监管的相关内容，但美国等西方国家以不符合“多利益攸关方治理”为由，拒绝在该规则上签字。此外，在今年8月底召开的新一届联合国信息安全政府专家组会议中，一些发展中国家也提出在联合国框架下设立网络安全特别委员会或者国际机构等想法，加强主权国家和联合国在网络国际治理中的作用和地位。

网空规则制订的着力点之争。美国、欧盟等发达国家在其网络空间战略中，明确反对制订任何新的有约束力的国际法律文书，将网空规则制订的着力点放在：推动对现行国际法在网空的适用，并着重关注就使用武力法、国家责任法、武装冲突法、国际人权文书等领域作出对其有利的解释。

重点就自身关切的问题制订自愿性的“负责任国家行为规范”（例如，美国主张将不攻击关键基础设施、反动网络商业窃密、不得妨碍互联网应急响应组织保护网络安全的国际合作、管控境内对他国的恶意网络活动、协助调查源自境内的对他国的恶意网络活动等4-5条规则作为普遍适用的“和平时期负责任国家行为规范”）、“信任措施建设”（例如，制定和发布网络安全战略、建立网络安全和网络外交专门机构、建立网络安全事件国际合作热线等）等“软法”方面。

发展中国家特别是新兴市场国家将网空作为推动全球治理体系变革和建立更加公正合理的国际秩序的新兴领域和重要的突破口，积极参与网空规则制订，一方面强调要全面平衡适用现行国际法，另一方面积极寻求根据网空的特性和国际社会实际需要，制订新的具有约束力的国际法律文书。在这方面的典型的例子包括中俄等上合组织成员国共同提交联合国大会的“信息安全国际行为准则”，以及以金砖国家为代表的发展中国家在联合国预防犯罪和刑事司法委员会框架下推进制定网络犯罪国际公约所作的努力。

网空法律标准之争。这集中体现在制订打击网络犯罪国际公约问题上，美欧国家通过设立全球能力建设项目等方式，在全球范围内推广由欧洲委员会2001年制定的地区性打击网络犯罪公约《布达佩斯公约》，试图将其打造为打击网络犯罪全球性法律标准，并反对谈判制定新的全球性打击网络犯罪公约。

我国、俄罗斯、巴西及其他发展中国家则认为，《布达佩斯公约》系少数国家制定的区域性公约，不具备全球性公约的真正开放性和广泛代表性，不能反映各国特别是发展中国家的普遍关切。例如，该公约内容范围较窄，重点针对涉及计算机硬件和系统的犯罪，对于网络恐怖主义以及其他各种利用互联网实施的传统犯罪等均无涉及；该公约对网络犯罪调查程序的要求和标准较高，其有关可不经领土所属国同意即可跨境调查取证的规定对国家司法主权构成冲击，这些均难以为发展中国家所普遍接受和实施。

所以，中俄等发展中国家推动在联合国框架下制订打击网络犯罪全球性公约，并推动联合国预防犯罪和刑事司法委员会在2010年设立联合国网络犯罪问题政府专家组，研究网络犯罪问题并提出应对建议；专家组于2011年和2013年召开两次会议，主持起草了300多页的《网络犯罪问题综合研究报告（草案）》，涉及网络犯罪在全球的趋势、特点、危害程度、当前国际应对的状况和局限等，并提出包括制定综合性全球法律文书、国际示范条款等应对方案，得到多数国家支持，但美欧等西方国家反对该报告及后续工作。

金砖五国为推动专家组进程作出了积极努力：在2013年预防犯罪和刑事司法会议上五国联合推出“加强打击网络犯罪的国际合作”决议草案并最终获会议通过，明确授权专家组继续开展后续工作；2015年联合国预防犯罪和刑事司法大会重申专家组授权；2014年、2015年金砖国家领导人峰会的宣言均强调在联合国框架下制订打击网络犯罪的具有约束力的普遍性法律文书，2016年果阿宣言重申上述方针，并强调要共同努力打击网络犯罪和恐怖活动。

我国在2014-2016年连续为专家组捐款共计50万美元，用于支持专家组秘书处翻译上述报告、筹备召开第三次会议及其他推动专家组尽快完成其授权的工作；我国还推动亚非法协设立网络空间国际法工作组，讨论打击网络犯罪国际合作问题，并资助亚非法协在今年5月联合国预防犯罪和刑事司法会议期间举办网络犯罪边会；此外，我国还通过与主要西方国家的安全或执法合作对话、外交部法律顾问磋商等就推动制订打击网络犯罪国际公约做对方工作。

目前，专家组秘书处正就筹备召开第三次专家组会议开展工作。能否打破目前的僵局，推动专家组尽快召开第三次会议并形成成果，将是联合国制订打击网络犯罪国际公约能否取得突破的关键。

中国在网空国际法领域近期相关工作

外交部条约法律司作为我国网络国际法领域的主管部门，近年来积极开展网空国际法问题实务和调研，包括牵头网络空间全球大会即“伦敦进程”(The LondonProcess)、中国—欧盟网络工作小组、亚洲—非洲法律协商组织网空国际法工作组、联合国网络犯罪政府专家组等重要平台，同时参与其他部门涉网络外交和法律事务。近期主要开展以下方面的工作：

积极跟踪和深入研究网空国际法前沿问题，包括网络空间国家主权、数字时代的隐私权、数据跨境流动国际规则、云时代的数据长臂管辖问题、制定网络犯罪国际公约等问题，为总体网络外交及国内相关工作提供法律支持。

推动亚洲—非洲法律协商组织建立网络空间国际法工作组。在中国的建议下，亚非法协在2014年新德里年会上首次将网络国际法问题纳入议题，并在2015年北京年会上决定成立工作组，重点关注网络空间国家主权、和平解决国际争端、打击网络犯罪国际合作以及其他国际法问题。该工作组在2016年5月在新德里召开了首次会议，第二次会议预计将在2017年上半年举行。工作组为促进亚非国家关注网空国际法前沿问题，加强交流与合作，维护共同利益提供了新的重要平台。

推动联合国打击网络犯罪国际合作进程。如前所述，我国持续为联合国网络犯罪政府专家组捐款，并积极与金砖国家等立场相近国家一起推动专家组尽快召开第三次会议，形成具体成果。目前，有关工作取得一定进展，但仍需进一步加大工作力度，为尽早启动打击网络犯罪国际公约谈判奠定基础。

参与塔林手册“海牙进程”（The Hague Process）。应邀组织政府代表团出席由荷兰外交部和北约“网络防务合作卓越中心”主办的塔林手册2.0系列国际咨询会议（荷方称“海牙进程”），阐述我国在有关问题上的立场主张，对草案的有关片面主张表达关切。同时，我们对手册草案特别是我国关注的内容开展研究。