新反不正当竞争法“互联网专条”评述
柳雁军 腾讯研究院高级研究员
自1994年互联网进入中国，互联网对中国的深刻改变，以及中国对互联网的创新改变就已经开始。在《互联网时代》中,我们看到“谷歌的每一次技术创新都伴随着相应的诉讼”。同样，过去的20多年，中国互联网行业产品、技术与生态竞争浪潮涌动，但诞生于1993年的《反不正当竞争法》在规范新型互联网不正当竞争时，往往只能借助一线的司法实践。迄今为止，中国互联网浪潮已从网络门户与搜索引擎时代、社交网络与电子商务时代，发展到“互联网+”与“科技+文化”时代，创新的产业与稳定的法律反差强烈，释法与适法的困难愈加显现。有鉴于此，《反不正当竞争法》修订工作适时启动，并于2017年11月4日在第12届全国人大常委会第30次会议上通过，修订后的《反不正当竞争法》第12条着重针对互联网领域的新型不正当竞争行为专门设定，用以确定与厘清互联网生态竞争的规则与边界，业界称其为“互联网专条”。
就专条的具体内容而言，主要包括三层含义：其一，“概括性条款”明确指出网络经营者在互联网领域实施的不正当竞争行为并非只受互联网专条的约束，传统的不正当竞争行为规范依然可以适用于互联网领域。其二，“列举式条款”对于以往互联网领域特有的典型不正当竞争行为类型进行了总结归纳，从立法上对于现有类型予以确认，列举式规定本身、其确立的基本原则及背后所反映的价值取向对于互联网领域不正当竞争行为的认定具有重大的指导意义。其三，“兜底性条款”的存在可以赋予司法机关一定的自由裁量权，通过司法途径对于互联网领域的新类型不正当竞争行为予以确认，以更好地适应实践发展的需要，但确实也存在一些模糊与不确定的空间。
笔者确信“逐利是市场经济的天性”，只有多主体的逐利才能催生有活力市场，而有市场即有竞争，则必然会有市场竞争的失序与失衡之处，是故，我国传统儒家的“义利之辩”依然具有经世致用价值。在现代市场中，尽管有体系化的工业产权法（比如著作权法、专利法等）对市场竞争行为进行规制，它们往往不能完全涵盖范围广泛的不公平行为，如误导广告及侵犯商业秘密传统不正当竞争，更如广告屏蔽、软件干扰等新型互联网不正当竞争。而反不正当竞争法以高度的灵活性适应着瞬息万变的市场竞争需求，以列举式的禁止性规范保护着市场竞争主体的法益。然而，反不正当竞争法出台的这二十余年，是我国社会经济，尤其是互联网经济高速发展的20多年，也是新型互联网不正当竞争行为不断涌现的20多年。
我们看到，在司法审判现实中，国内由于缺乏对互联网新型不正当竞争行为的专门法律规定，法院在司法实践中往往选择将原本属于宣誓性的反法第二条第一款扩张适用。但由于具体案件中千变万化的情形，法院又无法确定一套系统、统一的审判体系。根据一项实证调查，自2010年至2015年4月，仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中，以一般条款作为判决依据的司法案件竟然占到所有不正当竞争案件的37%。 北京大学孙远钊教授认为，这一数据显示对反法第二条的一般性原则的扩张解释显然已经形成了泛化的现象，不符合一般性条款应受“谦抑性原则”的限制与要求。
故而，“互联网专条”的设定，可以很好地分流一般性条款解决新型互联网不正当竞争行为的压力。通过在反法内设立专条规制的方式，数量庞大的新型不正当竞争行为得以依据具体条款和自由裁量的结合进行规制，既有利于更好地保障合规市场主体的权益，又符合了立法谦抑性原则的要求。同时，反法禁止性和列举式的规制特点，决定了其不可能穷尽所有未来可能出现的不正当竞争行为，因此，在本次反法修改中应实际需要设立兜底条款，能最大限度地确保执法过程中受到不正当竞争侵害的经营者有合理合法的途径维护自身的权益。 且在同为成文法国家的德国，通过兜底条款来保护面临新型不正当竞争的做法早有成功的实践。德国2010年修订的《反不正当竞争法》第三条以列举和兜底性条款并重的形式对反不正当竞争行为进行了明确，并在附录中增加了“黑名单”条款，以指导法官在具体司法实践中的自由裁量尺度。
二、升格司法规则与行业经验体现多元智慧
同时，我国相关行政管理部门与行业协会在规范治理与行业自律的过程中，形成了较为成熟与初具规模的行业规章与自律公约体系，如工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定（20号令）》、互联网协会《互联网终端安全服务自律公约》等，在3Q大战、3百大战、3狗大战等行业典型纠纷中起到了特殊的作用，亦作为此次立法参考，以吸收行业治理的成功经验。我国作为成文法国家，实践中呼唤反法能以法律文本的形式将具体案例中的经验总结和升华，本次互联网专条的出台，就是吸收了过去二十余年间互联网司法执法与行业自律实践中的成果并加以法律提炼的过程。
正是基于此，我们看到，在反法修订中的多处条款取舍均体现了科学立法、包容立法的理念，在“互联网专条”的制定过程中体现尤为明显。如，有建议认为“消费者同意”应当作为认定竞争行为正当性的标准，然而，这样的规定很容易让打着“消费者同意”旗号行不正当竞争之实的经营者逃脱法律的制裁。比如，消费者会希望能屏蔽全部或至少部分的广告，但这显然损害了网络运营商的盈利能力。此时如有第三方的软件可以达到屏蔽广告的效果，那么由消费者自愿购买、下载、装设的这一软件实质上仍然构成对网络运营商的不正当竞争。 短期来看，通过不正当的屏蔽插件，消费者获得了无广告的浏览体验，看似获得了利益；但从长远来看，屏蔽广告使得以广告盈利模式提供免费或部分付费的高质量内容服务的网络公司盈利能力大幅下降，优秀内容产出大幅减少，公司甚至面临破产风险，消费者只能面对低质重复的内容市场，其长远利益一定是受到损害的。 又如，反法审定稿删除了之前修订版本中“相对优势地位”的规定，其实，在反法中规定该条款既对维护竞争秩序作用有限，又可能导致对经营活动对过度干扰，并且与现行的其他法律保护范围重叠，因而将其删去更能鼓励行业发展与创新。
三、关注法律协调有效避免释法司法冲突
这种协调性，首先体现在“互联网专条”与反法内部其他条款的有机统一。近年来涌现的互联网不正当竞争行为中，有一部分可以视为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸。 譬如某些软件提供商针对本公司提供的软件进行的捆绑搭售行为，就和93年反法中第十二条不正当附条件销售行为十分类似。但新型互联网不正当竞争行为，是不同于反法其他条款规定的新型不正当竞争行为。基于反法的列举式的规定方式，近年涌现的新型互联网不正当竞争行为在1993年的现行反法中并无规制，也无法归入现行反法列举的不正当竞争行为内，这种新型不正当竞争行为不属于现行反法列举规则中的任一条款。 本次“互联网专条”的设置，很好地填补了现行反法在面对日渐增多的新型互联网不正当竞争行为中的规制不足。此外，互联网专条的设立，也很好地解决了对现行反法第二条一般性原则条款进行不断扩张解释的趋势。现行反法第二条作为一般条款，本意是赋予执法者一定的自由裁量权，以应对立法不能穷尽的固有缺陷。然而面对互联网行业高速发展的现状和互联网新型不正当行为层出不穷的现实需要，现行的一般条款明显力不从心，执法机关在实际执法时不断对其进行扩大解释的趋势也让人警惕。“互联网专条”的设立，极大地减轻了一般条款的解释压力，更好地对司法执法权力的边界进行了明晰，也使得整部反法更为协调统一。
“互联网专条”的立法可谓开风气之先，其立法过程中仍不免留下尚待商榷之处。比如，认定专条第（三）款所载的“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”之标准。在具体司法实践中，恶意由谁认定、如何认定，专条修订稿并没有给出明确的规定。本条标准看似合理合法，其在司法实践中却无法可依、于法无据。并且，对社会竞争机制的保护是反不正当竞争法的终极目标之一，该立法价值是通过对具体的不正当竞争行为予以规制，从而达到整体上对社会竞争机制的保护来具体体现。 而不兼容，恰恰是竞争的本义，市场竞争是一种争夺市场资源、抢夺商业机会的行为，市场竞争的目的就是排除对手的竞争、占有更大的市场份额。因此，我们认为不兼容作为实现该目的的常用手段，不应当为法律一以概之地完全禁止。
五、结语
下篇
曾雄 腾讯研究院研究员
《反不正当竞争法》是我国市场经济法律体系中的一部重要法律，该法自1993年颁布实施至今，已经有二十多年了，由于我国经济社会发展的变化，新的业态、商业模式不断出现，实践中出现一些关于反不正当竞争行为的新情况和新问题，此次通过的修订后《反不正当竞争法》很好地回应了这些变化，进一步完善了不正当竞争行为的规制规则。
从法律条文的修订内容看，具有“辞旧迎新”的特征。所谓“辞旧”主要指删除了旧法中关于规制排除、限制竞争行为的条款，将包括公用事业单位排除竞争、行政垄断、企业以排挤竞争者为目的的低价倾销、捆绑销售以及串通投标等行为交由反垄断法或招标投标法等法律规制，同时为了与新的广告法、新的商标法等法律衔接，对虚假宣传、混淆行为等的规定也进行了处理，其他法律已经做了规定，新的反不正当竞争法就不再做规定了。
所谓“迎新”主要指新增了若干有亮点的条款，如修订后《反不正当竞争法》第十二条的互联网专条，以概括加列举的形式对互联网相关的不正当竞争行为进行了规制，由于考虑到互联网技术及商业模式发展迅速，还增加了兜底条款以适应实践发展之需。
再如第二十五条关于经营者违法行为的处罚减免条款，其鼓励违法的经营者主动纠错，并对情节轻微并及时纠正，且没有造成危害后果的进行豁免处罚，该条款充分体现了反不正当竞争法的目的在于保护公平竞争的市场秩序，而非为了处罚企业。
一、修法过程中出现较大争议的若干条款回顾
修法过程中有多个条款引起了社会广泛关注和讨论，其中一条是滥用相对优势地位条款。《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）新增了规制滥用相对优势地位的条款，该条款禁止经营者利用相对优势地位实施包括限定交易、滥收费用以及附加其他不合理交易条件的不公平交易行为，虽然该条款对相对优势地位进行了定义，但是判断标准比较模糊。该条款争议较大，主要存在以下几方面的问题：
其次，《反垄断法》中规制滥用市场支配地位的规定容易被架空。如果将滥用相对优势地位条款规定于《反不正当竞争法》中，就不需要界定相关市场，不需要考虑市场份额与市场结构，也不需要评估竞争效果，可能导致滥用相对优势地位条款的过度适用。近年来，韩国竞争执法机构在执法过程就出现从滥用市场支配地位向滥用相对优势地位“逃逸”的问题。
最后，充分运用现有法律可以解决可能存在的滥用相对优势地位的问题。现代民法对于诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则的重视，对于欺诈、胁迫或乘人之危、显失公平、情势变更等制度的规定，均在一定程度上对一方利用其优势地位损害另一方利益的行为提供了救济的可能。
（二）搭售条款最终未被保留
首先，该条款会与《反垄断法》中规制具有市场支配地位的企业进行搭售的条款相冲突。两部法律都对搭售进行规制，将引起法律适用的混乱，增加企业合规的不确定性。而且新的消费者权益保护法也对搭售有规定，其已经保障了消费者自主选择的权利。
最后，可能干预正常的市场交易活动。从经营者的经营权利来讲，对于不具有市场支配地位的经营者应该允许其自主设置交易条件，购买者如果不愿意接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，对这种正常的市场行为，法律不宜过多干预。
（三）行政机关认定不正当竞争行为的条款得以删除
（一）建立反不正当竞争工作协调机制的条款
特别是在发布不久的《公平竞争审查制度实施细则》（暂行）中规定了国家发展改革委、国务院法制办、财政部、商务部、工商总局会同有关部门，建立公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调推进公平竞争审查相关工作，这种跨部门的协调机制有助于解决涉及多部委工作职责的事项。
（二）行业组织应加强行业自律的条款
值得注意的是，《反垄断法》第十一条也规定了“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”，而且第四十六条还规定了针对行业协会的惩罚机制，即规定行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，可以处五十万以下的罚款，情节严重的，还可以被撤销登记。
虽然《反不正当竞争法》与《反垄断法》保护的具体法益有所差异，但都强调行业协会应在市场竞争秩序的维护中发挥积极作用，而不是起相反的作用。不过，《反不正当竞争法》中没有规定类似的处罚机制。
修订后《反不正当竞争法》第六条进一步明确了混淆行为的概念，将 “引人误认”作为核心的判断标准。对于擅自使用他人的标识做出了相应地限定，即要求该标识在相关领域有一定的影响。而且，该法律条文对混淆的对象规定得细致，以括号内注释的方式解释了企业名称、姓名的具体含义，如企业名称包括了简称和字号等，姓名包括了笔名、译名、艺名等。除了具体的列举外，还增加了兜底性的条款，使得禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。
修订后《反不正当竞争法》第七条以列举的形式对商业贿赂对象作了进一步明确，包括交易相对方的工作人员以及受交易相对方委托的单位和个人，还有利用职权和影响力影响交易的单位和个人。另外，还规定了经营者的工作人员进行贿赂的，应当视为经营者的行为，除非能够证明工作人员的贿赂行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。
修订后《反不正当竞争法》第八条主要规定了两种虚假宣传的行为，且都与电子商务领域密切相关，具体包括：其一，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；其二，通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。根据该细化规定，帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为将受到查处，比如“网络水军”这种不法经营者也会受到规制，此类针对性的规定有助于净化网络环境，有助于保护广大消费者。
修订后《反不正当竞争法》第十二条专门规定了互联网不正当竞争行为，成为此次修法的一大亮点。该条款以概括加列举的形式作出规制，并增加兜底条款，这主要考虑到互联网行业快速变动发展，处于动态竞争之中，商业模式变化快、跨界竞争频繁，法律条文难以将可能出现的互联网不正当竞争行为一一列举穷尽。
1、 “不兼容”实际上乃市场自由竞争之常态，在自由竞争的市场经济中，企业应享有自主经营权，在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益时，无“兼容”其他竞争者产品或者服务的义务。
3、“恶意不兼容”条款与《反垄断法》相关规定冲突。“恶意不兼容”可被视为“拒绝交易”行为，因而与《反垄断法》中拒绝交易条款的规定交叉。《反垄断法》规定只有在经营者具有市场支配地位，且没有正当理由拒绝兼容同时排除、限制竞争时，才会被认为违法。
（七）经营者违法行为的处罚减免条款
<span style=”font-size: 16px;” font-size:16px;line-height:1.5;”=””> 修订后《反不正当竞争法》第二十五条规定了经营者违法行为的处罚减免。该条款鼓励违法企业主动纠正违法行为并获得从轻或减轻处罚的待遇，这种规定一方面有助于节省执法成本，快速纠正违法行为，另一方面给了企业主动纠错的机会，能快速纠错以避免因调查或处罚带来的损失。特别是如果违法行为轻微并及时纠正，而且没有造成危害后果，可以不受处罚，这体现了反不正当竞争法重在纠正不正当竞争行为以维护公平市场竞争秩序，而非为了处罚企业的价值定位和目标追求。
