作者 | 王喆
摘要
由于目前《广告法》及相关法律法规缺乏对比较广告的概念、认定、豁免原则等内容的统一规范，对于何种比较行为属于商业性的比较广告、哪些比较广告属于合法行为等，各界未形成一致意见，导致在司法和执法环节存在较多相互冲突的裁判。分析相关问题，需要回归到比较广告立法保护消费者利益、维护广告市场竞争秩序的原旨，又要分析比较广告在行业实践中的具体表现，同时应充分认识到比较广告的正向价值，优化相关立法，以提升法律的可操作性及预见性。
关键词：比较广告；不正当竞争；虚假宣传
通过对商品或服务（以下可统称商品）的质量、效用、品味、消费数据、所获荣誉等信息与他人商品进行对比、比较，彰显自身商品的独特竞争优势，是经营者在商业宣传、发布商业广告时较为常见的形式和手段。通过比较，可以更容易让消费者对自身商品形成客观的理解，对其优势、长处产生更直观的认识，影响消费者决策。但在市场竞争中，滥用比较广告行为的贻害较大、侵犯了双重法益——不仅会对消费者构成误导、侵犯消费者的权益，亦会对被比较者的企业商誉、品牌形象构成不正当竞争，扰乱公平竞争的市场秩序。也正因如此，比较广告在认定和违法性分析上，涉及《广告法》《反不正当竞争法》规制的有效协调问题，存在较多困境。同时，比较广告与虚假宣传、《广告法》第9条第3款禁止的最高级表述等规定，存在竞合的问题，在认定比较广告是否违法时亦应考虑法条适用问题。
目前，对于比较广告构成的认定等问题上，在司法、行政执法环节仍存在较大争议，甚至出现相互矛盾的司法、执法案例：在“国美电器、张某与北京市工商局行政诉讼案”中，北京市第一中级法院认为海尔冰箱在宣传中的比较行为“并未指向其他特定生产经营者的商品或服务”，不违反广告法[1]；但在笔者收集的较多的行政执法案件中，大多将此类“未指向其他特定经营者”的比较广告，视为违法并进行行政处罚[2]。比较广告的界定边界、构成要件等问题需要进一步研究，比较广告是否必然违法、何种比较行为应属于合法的广告宣传、市场竞争，仍需要深入辨析。
一、比较广告的概念
对于比较广告的概念，美国联邦贸易委员会（简称FTC）《关于比较广告的政策声明》定义为：“对替代性品牌的可客观度量的特性或价格进行比较，并能够通过名称、描述或其他识别性信息指明替代品牌的广告”[3]。欧盟《关于误导性广告和比较广告指令》第二条定义为：“任何明示或暗示的，可识别出竞争者的身份或者竞争者提供的商品或服务的广告”[4]。相比而言欧洲比较广告的外延更加广泛，其对比较内容的界定不像美国一样只限于“商品的客观可度量特性或价格”。我国相关法律法规并未对比较广告进行明确定义，相关规制散见于《反不正当竞争法》《广告法》《商标法》等法律以及1994年《国家工商行政管理局广告审查标准》（简称《广告审查标准》）等行政法规中：在《反不正当竞争法》中体现为对商业诋毁[5]、虚假宣传[6]两种不正当竞争行为的规制；在《广告法》中体现为禁止最高级用语[7]、强调引证内容真实性[8]以及禁止商业诋毁[9]、禁止虚假宣传四类规范；在《广告审查标准》中体现为第四章提出的具体要求[10]，包括：公平正当原则、禁止直接比较、同类相比需有科学依据、比较内容应具备可比性、比较用语应准确易懂、不得诋毁中伤、不得误导消费者，但亦并未对何为比较广告进行定义。
在现有的研究中已有不少学者试图探析比较广告最为合适的概念，如“比较广告是以具有替代性的商品或服务为比较对象，以直接或间接的方式、并且具有替代竞争对手或其商品的意图的商业广告”[11] “将广告或推广的商品或服务与其他各方的商品或服务进行比较的任何形式的广告”[12]，或是“比较广告是一种在广告文案中提及竞争对手或其商品、服务的广告技巧，以明示、暗示两个或两个以上竞争者之一个或多重特质的相关性或者相异性效果”[13]。相关研究具有一定借鉴意义，但或是对比较主体的界定过窄，或是对比较形式、比较内容没有充分解读，而无法完全回应现有的广告经营、广告竞争行为中出现的司法、执法争议，仍需进一步深入。笔者认为，比较广告是利用商业广告对一个或多个、特定或不特定的商品或服务的基本信息、销售信息、效能信息、荣誉信息及其他信息等进行主观或客观、明示或暗示、直接或间接的参照、对比、权衡、竞争等，从而彰显自身商品或服务的竞争优势，影响消费者评价、购买决策的行为。
二、比较广告的认定
由于比较广告在行业实践过程中的表现形态复杂，亦涉及多部法律规定的交叉适用，为更好的把握对概念的准确理解，应进一步解析比较广告的构成要件，确立比较广告的认定标准。
（一）比较广告的认定不以比较者、被比较者之间是否具备竞争关系为要件
比较广告的主体是发起比较广告的广告主，可称为“比较者”。是否以比较者、被比较者（比较对象）之间具备竞争关系作为认定比较广告的要件，是国内外立法以及不同学者观点的重要差异之一。判断竞争关系的关键因素是二者提供的商品或服务之间一定程度上的替代性，FTC认为比较广告的对象是“替代性品牌”，欧盟强调比较对象应当是“竞争者或者竞争者的商品或服务”，国内部分学者亦持相同意见。
但实践中比较广告的情形不止于此。例如“玩游戏不如看直播” “买XXX视频会员度过暑假的性价比高于买XXX冰淇淋”，在此类广告中游戏服务提供者与直播服务提供者、视频网站和冰淇淋生产者之间并不具备竞争关系，游戏与直播、视频会员服务和冷饮之间亦不存在替代关系、不属于同类相关产品市场（二者或仅存在互联网用户时间上的竞争，或是毫无任何竞争关系、仅在用户使用效果上有一定相似），但仍通过比较巩固了自身商品的竞争势力、削弱被比较者的竞争力量，影响消费者商业决策，应属于比较广告。因此，对于比较广告的认定，不应以比较者、被比较者是否具备竞争关系为要件。
（二）比较广告的认定不以比较行为是否有指向性、针对性为要件
通观欧盟和美国对比较广告的定义，均将比较对象的可识别性（即使没有明确指明比较对象的品牌，但暗示是某一品牌的，仍属于具备可识别性）作为比较广告的构成要件。欧盟法院认为，只要具备能够识别出具体的企业或其产品的可能性，在广告中提及一类产品也可以被认为是比较性广告，可识别多个竞争者的事实并不妨碍广告的“比较”性[14]，有学者支持此观点，如 “比较广告的比较对象可以是单个或多个，只要比较对象具体特定即可构成比较广告”[15]。但也存在反对的声音，例如“比较对象不一定是特定的竞争对手，也可能是与该领域所有的竞争对手进行比较，包括以最优、最高级用语来形容产品的广告”[16]。笔者支持后者观点。
事实上，概括性地与市面上其他商品进行比较的广告，仍然符合比较广告的认定条件，比较广告“比较”的特性并不会因为比较对象的广泛性而发生变化。在实践中如果广告中的比较行为无法指向单一对象、不具备针对性，亦存在构成比较广告的情形。例如以A微波炉的广告为例可能存在以下几种情况：（1）A比B品牌更省电；（2）A比其他微波炉都要省电；（3）A比微波炉行业标准规定的耗电标准（如有）比，更加省电；（4）A是最省电的微波炉。在情形（2）、（3）、（4）中比较对象均不具备可识别性，A的广告不存在指向性和针对性，其相关表述虽未对某一具体对象构成影响，但却对千千万万的其他品牌均造成了侵害，对竞争秩序的危害甚至比情形（1）更为严重。同时，从《广告审查标准》第三十二条“对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明”的表述来看，也认同与一般性同类商品（非特定对象）进行比较的广告属于比较广告的观点。
（三）比较内容应做宽泛理解
对于广告或商业宣传行为中涉及的商品信息散见于《广告法》第28条虚假宣传、《反不正当竞争法》第8条、第11条等法律法规中，总结来看，主要包括四类信息：（1）基本信息，如生产者、产地、成分、质量、用途等；（2）销售信息，如价格、规格等；（3）效能信息，如功能、性能等；（4）荣誉信息，如销售情况、用户评价、所获奖项或市场荣誉等。如上述分析，由于比较广告应包含非指向性、非针对性的比较，比较内容的外延研究应对上述四类信息进行宽泛解释——其他信息可能包括销售理念、消费理念（如购买某商品类比购买奢侈品的消费观念）、非商品直接功能的使用后果（如使用某商品类比食美食、玩游戏中所感受到的愉悦感、充实感、享受感等）等。
（四）比较广告的认定以实施比较行为为要件
欧盟对比较广告的定义认为，只要提到他人的商品的广告就构成比较广告，但部分广告的“提到行为”并没有对被比较者商品的好坏优劣进行比较，仅借此客观表明自身商品的适用场景（如XX牙膏仅可于电动牙刷使用）、位置（如XX医院毗邻XX汽车4S店）亦或是品牌合作关系（如XX理财产品是XX银行官方合作伙伴）等，此类广告并未实施参照、对比、权衡、竞争等比较行为，没有与他人相比较的意图、没有达到与他人进行比较的效果，显然不能被认定为比较广告。欧洲法院亦存在类似判决：在东芝与德国一配件生产商的纠纷中，东芝和法国政府均承认提及对应的东芝复印机型号以解释被告产品用途不构成比较广告[17]。
（五）比较行为包括主观或客观、明示或暗示、直接或间接等类型
比较行为包括多种类型，如不具备证明条件地主观认为自身商品优于其他商品，亦包括客观比较多商品之间的商品信息；既包括明示说明优劣的行为，亦包括暗示竞争优势的行为；既包括直接对比商品信息的行为，亦包括笼统说明自身是行业第一的间接比较行为。
（六）比较广告以获取交易机会为目的，比较后果侵犯多重法益
比较广告中比较者往往扬长避短地通过比较行为突出刻画自身商品在相关商品信息上的特点、长处以提升竞争优势，利用比较行为与生俱来的矛盾冲突性吸引消费者眼球，从而影响消费者评价和购买决策，比较广告的目的在于获取交易机会。随之而来的是被比较者竞争优势的削减，改变市场整体竞争格局。
正是如此，违法的比较广告其危害是侵犯多重法益：比较内容、比较行为违法不仅会侵犯消费者的知情权等权益，同时亦会构成不正当竞争，影响公平竞争的市场秩序。
（七）比较广告在载体是商业广告
比较广告的本质在于获取商业利益，因此其载体应限定为商业广告，即公益广告、政府信息、不构成广告的商业性宣传中的比较行为不应适用比较广告的规制。
三、比较广告的类型化研究
在比较广告的概念和认定研究的基础上，比较广告的分类已较为清晰：如从竞争关系角度讲，分为具有竞争关系的和不具有竞争关系的比较广告；从比较对象可识别性角度，分为比较对象特定和比较对象不特定的比较广告；从比较方式角度，分为直接比较或间接比较、明示比较或暗示比较等比较广告；从比较内容角度，针对不同商品信息存在不同内容的比较广告等。但上述不同类型的比较广告在进行违法性研究时特殊性较少，不做过多展开，下文将从其他几个维度进行分析，以为具体比较广告行为是否违法的研究做铺垫。
（一）从比较表现形式角度，分为商品间比较、商品类目间比较、最高级类用语
商品间比较的表现形式最为常见，即A商品比B商品在某领域更好的形式。如朗阁新思维教育公司宣传新东方在线和沪江都是“声音和PPT整合公司”，只有自己经营的朗阁在线才能为用户节省时间[18]。
商品类目间比较广告并不直接表示自身商品优于他人，而是强调其商品所属类目优于其他类目，从而产生贬低替代品类目、抬高自身商品的比较效果。如农夫山泉广告宣称天然水比纯净水好、攸灏商贸公司宣传澳洲天然袋鼠精比中成药和伟哥效果好[19]等。
最高级用语广告表面虽然不含比较内容，但暗含的意思是自身商品比其他所有商品更优，如使用“最高级”“最佳”“极品”“顶级”“第一品牌”“行业领先”[20]等表述的比较广告。
（二）在比较内容角度，分为比较商品信息、比较其他信息
如上述分析，商品信息主要包括基本信息、销售信息、效能信息、荣誉信息等，针对商品信息的比较广告更容易展现自身商品实力、让消费者更深入理解商品优势，但还有一些广告通过明示或者暗示比较销售理念、消费理念、非商品直接功能的使用后果等其他信息，达到了良好的比较效果，例如百事可乐的一则广告中，一个小男孩踩着可口可乐易拉罐在自动贩售机购买百事可乐，隐含的寓意是可口可乐只有给百事可乐垫脚的份；又如2013年三星一则广告中，“更酷”的年轻人使用了新的Galaxy S4，而“守旧”-的父母们使用iPhone，隐含的寓意是苹果为过时的品牌或老年人才用的品牌[21]。
（三）在比较内容的真实性层面，分为真实的比较广告、真实但引人误解的比较广告、虚假的比较广告
真实的比较广告是在具备客观、合法、真实的证明材料基础上，与他人商品信息、其他信息进行比较的方式。如2009年美国移动通信服务商Verizon发布了针对竞争对手AT&T的比较广告，利用地图的形式展现了前者3G网络覆盖范围为后者的五倍，AT&T虽然因此起诉了Verizon但间接承认了这一事实。不久后，AT&T发起广告反击，使用真实数据用比较两张图片的下载速度的方式攻击 Verizon 的 CDMA 2000 网络理论速度低于 AT&T 的 WCDMA 网络，并在另一则广告中攻击 Verizon 的 3G 网络制式无法同时进行通话和网络浏览的致命缺陷[22]。
真实但引人误解[23]的比较广告，主要存在三种情况。一种情况是：片面的选择对自己有利的因素进行比价。如中进汽贸将其销售的三菱“帕杰罗”车型与丰田“普拉多”车型以参数对比表的形式进行对比，虽然并未失实，但却以竞争对手老车型的参数对比自身新车型的参数，取得了对“帕杰罗”有利的比较结果[24]。另一种情况是：陈述虽然没有失实但模糊不清，易使消费者产生误解，如江苏车置宝信息科技股份有限公司在其拍卖网站中标注“比本地市场多卖20%”，但其实“比本地市场”是指自有平台内部中标商户地区出价的比较，并非与相同地理区域内其它商户和平台的比较，“多卖20%”是平台内中标价的平均值，并非每笔中标价均能多卖20%”[25]。第三种情况是：强调本不应存在的竞争优势，这种广告常见于食品行业，如在婴幼儿配方乳产品、巴士杀菌乳广告中，宣传“不添加香精香料”“不含防腐剂”字样，而实际上根据《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760—2014）规定，巴士杀菌乳、灭菌乳和凡使用范围涵盖0至6个月婴幼儿配方食品本就不得添加任何食品用香料和防腐剂，宣传这些产品“不添加” “不含有”，实际上利用并强化了消费者对香精香料、防腐剂的反感心理，影射了同类产品“添加”或“含有”，取得了本不应该拥有的竞争优势。正如中国农业大学食品学院范志红教授所述：食品企业宣称产品不含防腐剂，可以让消费者以为自己的产品安全性比其他产品“过硬”，借此打压对手，是一种不正当竞争行为[26]。
虚假的比较广告比较的是内容没有依据的广告，表现形式包括：引证虚构没有依据的事实、没有比较却造成比较的假象等。如必图必科技宣传自己销售的“联想newifi mini”路由器在生产规模、工艺、WiFi技术标准、速率、天线等各项技术数据都优于“其他热销品牌路由器”。但在后续调查中，必图必科技承认关于其他品牌的相关内容都是胡编乱造的[27]。又如上海贾正贸易有限公司未进行与其他普通佳积布作测试比较，也未经行业协会统计，却主观臆造了“国内首款采用莱卡布料制作的 3D儿童眼罩，细滑度至少提高 30％”等虚假的广告内容[28]。
四、比较广告的法律规制研究
如上述讨论，比较广告的概念较为广泛、在实践中的具体类型非常多样，相关的法律规制不可一概而论，应当根据具体的比较广告行为对消费者权益保护、竞争秩序保护的影响等因素，综合厘清合法的比较广告和非法比较广告的界限，以实现对比较广告的合理规制。
（一）比较广告的正向价值研究
FTC鼓励广告中提及或引用竞争对手，但应当信息明确，必要时作出披露以避免误导消费者，广播公司和任何自律实体不得限制真实的比较广告。相比之下，欧盟对于比较广告的态度略为保守，在《欧盟误导和比较广告指令》制定之前，主要的欧盟国家均原则上禁止比较广告，认为比较广告会混淆或淡化他人商标、违反善良风俗、损害竞争对手的利益。《欧盟误导和比较广告指令》澄清了比较广告有助于客观地证明各种可比产品的优点、刺激商品和服务供应商之间的竞争、有利于消费者的福利等优点，并通过一定的限制条款缓解了以上忧虑，使得欧盟各国逐渐转变了对比较广告的规制思路，并在一系列案例中，确认了对限制条款的解释应当有利于比较广告的原则[29]。从我国的法律和司法实践来看，情况并非如此。《广告法》《反不正当竞争法》和其他相关法规似乎回避了对比较广告的界定，并没有直接的条款完整规制比较广告行为，仅通过商业诋毁、虚假宣传、禁止性规定等条文对部分违法的比较广告行为进行了规制。概念、类型的界定缺失导致各界对于何为比较广告没有统一认识，不同立法甚至同一法律中适用法律存在冲突，法律的可预见性受到限制；违法认定不够明确导致司法和执法的可操作性不够，裁判冲突的情况时有发生[30]；豁免原则的缺位导致对于正向的、合理的市场竞争行为保护不足，影响广告行业的健康有序发展、公平竞争的市场秩序建立。究其根本，目前各界对于比较广告的正向价值的认识仍存在一定不足。
比较广告是消费者获取商品信息的重要来源，通过直观的优劣比较提高消费者获取信息的效率、降低消费者的搜索成本、提高市场透明度，消费者可更便捷地做出合理的购买决策；同时比较广告也可变相地促进竞品改进和创新、活跃市场竞争，与《广告法》《反不正当竞争法》保障消费者权益、促进竞争的立法宗旨是契合的。诚然，比较广告势必对于被比较者带来一定竞争势力减损、影响市场竞争格局等问题，但此类问题可通过制定更细化的规制条款进行纠错，因噎废食忽视了比较广告在广告宣传手段中具有的独特作用和特性，反而对广告秩序、市场竞争造成不良影响。在立法、司法、执法过程中应明确坚持比较广告并不必然违法。
（二）具体比较广告的违法认定
1．虚假、真实但引人误解的比较广告应认定违法
根据《广告法》第3条规定，广告应当真实、合法。真实性是广告合法判断的第一要素。比较内容虚假不仅构成了比较者商品信息的不真实宣传，亦导致消费者对被比较者商品产生错误理解，与《广告法》立法宗旨违背，应以本身违法的原则进行规制。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条[31]规定以及上文分析，真实但引人误解的比较广告由于信息传递不充分或故意误导，导致消费者对比较者、被比较者商品产生误解，影响消费者购买决策，对消费者权益造成损失，应属于本身违法的比较广告。
2．真实的比较广告应原则上合法，但存在例外情况
如前文论述，比较广告存在正向价值、合理性及对市场和消费者的正向价值，真实的比较广告应原则上合法。FTC在关于《关于比较广告的政策声明》中指出，对比较广告的评价与对其他广告的评价没有任何差异，最终问题都是广告是否具有虚假或欺骗性的倾向或能力。欧盟《关于误导性广告和比较广告的指令》指出比较广告原则上是合法的，但应符合一系列条件[32]，即如果比较广告真实、不存在误导或侵犯被比较者相关商标权益等情况，应认定合法。
（1）真实商品信息比较原则上合法
无论是商品间比较、商品类目间比较，或是一对一、一对多的比较，只要相关商品信息的比较存在真实、客观可证真的依据，应属于合法的比较广告。即使该比较对被比较者存在竞争势力的贬损，但这种后果应该是在保护广告宣传言论自由、保护消费者知情权、充分认可消费者理性判断以及活跃市场竞争的利益权衡下，可以接受和负担的。
从实证角度来看，现有比较广告的乱象也并非集中于上述问题，而更多的是集中于商品信息的比较无法保证真实。比如嘉邦信息科技公司宣传其某系列墨水在清晰度、色彩对比、耐用度方面优于国内“通用”品牌产品[33]；恒源祥在其产品宣传页面宣传恒源祥棉质产品优质，其他品牌产品劣质[34]；上海马柯炜尔食品公司宣传自己所销售的“智利进口欧莱薇橄榄油”在“气味”“口感”“酸度”“使用原料”“工艺技术”“土地环境”等方面的相关数据都优于“普通进口橄榄油”“国内分装贴牌橄榄油”[35]等案例中，认定其违法的主要依据在于比较者没有真实、客观的证据证明“优于其他普通品牌”，同时所谓的“其他普通品牌”的范围限定不明确——相关宣传行为亦导致消费者理解为“比同类所有品牌均优”，因此认定违法。
不过需要注意，考虑到比较排名存在动态性、广告主乱用最高级类表述的乱象丛生等因素，现阶段应加大整治此类问题的力度，新《广告法》在立法时第9条第3款明确规定最高级类相关表述本身违法，因此最高级类的比较广告除例外情况（如自身品牌内比较、最高级类表述用于描述客观参照物而并非用于描述自身商品等）下，现阶段应认定为违法的比较广告。
（2）真实其他信息比较原则上合法
比较销售理念、消费理念、非商品直接功能的使用后果等其他信息的比较广告，只要相关比较内容真实、准确，原则上应认定为合法的商业广告，如奔驰、宝马品牌之间的比较广告中，奔驰“感谢宝马100年来的竞争，没有宝马的30年好无聊”，暗指奔驰品牌早于宝马30年建立，引用内容真实，并不违法[36]。但在实践中，此类比较广告可能构成搭便车、商业诋毁等其他不正当竞争行为——如“路易威登诉鑫贵房地产公司案”[37]中，被告将购买自身房产的“尊贵享受”与路易威登奢侈品进行比较，借而传递自身商品消费理念的行为，被法院认定为搭便车行为——需要就具体问题进行竞争法分析。
（3）真实比较，但存在贬低他人情况的，应认定违法
比较广告与生俱来带有竞争性、对抗性，是比较者、被比较者商品市场竞争力的正面对抗，比较者为了获得更多交易机会势必仅选择自身商品长处与他人商品短处进行比较，对被比较者而言其市场势力的减损是不可避免的。被比较者利益的损失，应与比较者竞争自由、竞争促进创新、消费者知情权等多元价值取向进行权衡、综合判断。在承认真实比较原则上合法的前提下，亦应认识到如果过分放任比较行为，可能会对被比较者合法权益造成不合理侵害，甚至影响竞争秩序、有损竞争效率。欧盟《关于误导性广告和比较广告的指令》以及我国《广告法》均充分认识到此问题，明确将贬低性比较（即使比较事实真实）应认定违法。
贬低性比较作为比较广告中的一种表达方式，是通过编造、臆造虚假或误导性信息，或滥用真实信息、恶意传播有损他人的信息，通过比较的形式放大消费者对他人不利信息的认识，或对他人进行否定性评价、评论的行为。抛开编造、臆造虚假或误导性信息不谈（此类比较广告根据上文分析应属于本身违法），即使传播真实信息、对他人进行否定性评价，亦应属于法律所禁止的比较广告。
回归商业广告的本质来看，法律允许经营者合法地使用广而告之的方式对其商品进行宣传推广，是鼓励商业言论自由、活跃市场竞争的体现，但是展示商品优点如果是建立在过分暴露他人缺点、或是通过主观评价、评论的形式进行，将有违立法“促进广告业的健康发展、维护社会经济秩序”的初衷，且不符合“社会主义精神文明建设”的要求。法律禁止以竞争为目的，通过打击竞争对手获取竞争优势或者破坏他人竞争优势、损害竞争秩序的行为[38]，并且在广告市场中任何广告主均无权对他人商品发表评价、评论、看法，因此贬低性比较广告应当认定违法。不过，在实践中如何把握“贬低”的度考验着比较者以及具体司法、执法人员的智慧。对此笔者认为：首先，仅可进行比较内容客观情况的呈现，不可主观评论、评价好坏；其次，应禁止对被比较者负面信息的过度渲染，避免比较广告沦为打击竞争对手的工具，例如抓住被比较者某一商品负面信息而比较性地宣传自己没有相关负面信息的比较行为，应属违法；最后，判断比较广告是否属于贬低性比较广告，应充分考虑比较行为是否对被比较者的商业信誉、商品声誉造成影响，避免扩大解释，反噬市场竞争。
（三）违法比较广告的法律适用问题研究
针对违法比较广告的不同形态，在目前的法律规定中主要基于《广告法》与《反不正当竞争法》进行规制，虽然存在一些竞合的问题，但在现有的司法、执法实践中已可以较为妥善协调[39]。例如，最高级类的比较广告适用《广告法》第9条、虚假宣传或引人误解类的比较广告适用《广告法》第28条规定、贬低性比较广告适用《广告法》第13条规定，非商业广告类的商业宣传适用《反不正当竞争法》第8条、第11条规定。
但是如上文论证，由于没有针对比较广告概念、范围、认定方式、豁免原则、处罚等内容的统一的立法规定，法律的可操作性有限，对于一些广告是否构成比较广告、如何界定是否合法——尤其是一对一比较和一对多比较两种形态，如果比较内容等因素一致，是否均应认定为比较广告、在违法性认定时是否一致——存在较多争议，甚至是相互矛盾的司法、执法案例。法律的可预见性不足给广告企业合规、保护消费者权益、维护良好竞争秩序等均带来挑战，希望立法机关可在充分考虑比较广告概念、类型、认定、违法性等多重要素的前提下，通过修改法律或司法解释的形式，为进一步规范广告活动、保护消费者的合法权益、促进广告业的健康发展、维护社会经济秩序提供法律支持。
–END–
原文发表于《电子知识产权》2019年第5期
[1] 国美电器北京公主坟商场、张某与北京市工商行政管理局、北京市工商行政管理局海淀分局行政诉讼案，（2017）京01行终654号。
[2] 例如“上海俊起服饰有限公司产品销售页面广告违法案”， 闵市监案处字〔2017〕第120201711427号 。
[3] Federal Trade Commission ：Statement of Policy Regarding Comparative Advertising.链接地址：https://www.ftc.gov/public-statements/1979/08/statement-policy-regarding-comparative-advertising。最后访问日期：2018年5月25日。
[4] DIRECTIVE 2006/114/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2006
concerning misleading and comparative advertising. 链接地址：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32006L0114。最后访问日期：2018年5月25日。
[5] 2018年新《反不正当竞争法》第十一条：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
[6] 1993年《反不正当竞争法》第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2018年《反不正当竞争法》第八条删除了广告这一特定的宣传方式，修订为：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
[7] 《广告法》第九条：广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。
[8] 《广告法》第十一条：……广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
[9] 《广告法》第十三条：广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
[10] 《国家工商行政管理局广告审查标准》 第四章 比较广告
第三十一条 比较广告应符合公平、正当竞争的原则。
第三十二条 广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。
第三十三条 比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明。
第三十四条 比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性。
第三十五条 比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品。
第三十六条 比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)。
[11] 黄武双：《不正当比较广告的法律规制》，载《中外法学》2017年第6期，第1625-1629页。
[12] COMPARATIVE ADVERTISING – USING YOUR COMPETITORS AS A MARKETING TOOL!. 链接地址：http://aana.com.au/comparative-advertising-using-competitors-marketing-tool/.最后访问日期：2018年5月25日。
[13] 高雁：《我国比较广告的法律规制现状及思考》，载《河北法学》2010年第3期，第197页。
[14] JUDGMENT OF 19. 4. 2007 — CASE C-381/05，De Landtsheer Emmanuel SA v Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne,Veuve Clicquot Ponsardin SA.
[15] 杨祝顺：《欧美比较广告的商标法规制及其启示》，载《知识产权》2016年第10期，第113页。
[16] 牛文怡：《比较广告法律规制的多维探讨》，载《当代法学》2002年第8期，第51页。
[17] Case C-112/99. Toshiba Europe GmbH v Katun Germany GmbH.
[18] 上海朗阁新思维教育发展有限公司违反《中华人民共和国广告法》案，黄市监案处字〔2017〕第010201710132号。
[19] 上海跨境通国际贸易有限公司未制止违法广告案 浦市监案处字〔2017〕第150201714333号。
[20] 严格来讲，“行业领先”并不是最高级的表述，但本质仍属于暗示自身商品比其他所有商品更优的行为，本文将其纳入“最高级类”用语。
[21] “三星新广告：嘲笑老年人才用iphone”，载“凤凰网”，链接地址：http://tech.ifeng.com/it/detail_2012_09/27/17937668_0.shtml，最后访问日期：2018年8月5日。
[22] Carlos_Gong：《如何用“比较广告”杀死对手？》，2012年4月4日，网址：http://www.geekpark.net/news/156172. 最后访问日期：2018年8月1日。
[23] 本文所指的引人误解的广告宣传，以“对消费者购买行为有实质影响”为构成要件，下同。
[24] 中进汽贸上海进口汽车贸易有限公司嘉定分公司发布违法广告案 嘉市监案处字〔2017〕第140201621930号。
[25] 关于江苏车置宝信息科技股份有限公司的行政处罚公告（雨市监管案〔2017〕00079号）。
[26] 王永杰：不含防腐剂”误导百姓，2005年5月10日，载人民网，http://www.people.com.cn/GB/paper3024/14707/1305071.html，最后访问日期：2018年6月1日。
[27] 必图必科技（上海）有限公司发布最高级用语案 青市监案处字〔2015〕第290201510269号。
[28] 上海贾正贸易有限公司网络虚假宣传案 金市监案处字〔2018〕第280201711665号。
[29] Toshiba Europe, paragraph37, Pippig Augenoptik, paragraph 42 and Lidl Belgium, paragraph 22.
[30] 如：关于苏州清雅照明科技有限公司的行政处罚公告，太市监案〔2017〕00175号；上海俊起服饰有限公司产品销售页面广告违法案，闵市监案处字〔2017〕第120201711427号；关于苏州翼飞婚庆用品有限公司的行政处罚公告，吴市监案〔2017〕00174号；山东有来头生物科技有限公司违法广告案，济天市监广处字〔2016〕第011号等。上述案件并未区分真实比较或虚假比较、并未区分比较是否具有可识别性等，不仅各地行政处罚之间存在一定程度的冲突，亦与部分法院判决存在矛盾。
[31] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
[32] 王晓晔：《不得诋毁竞争对手——对比广告中的法律问题》，载《国际贸易》2003年第11期，第40页。
[33] 上海嘉邦信息科技有限公司网上发布违法广告案 普市监案处字〔2017〕第070201710485号。
[34] 上海俊起服饰有限公司产品销售页面广告违法案 闵市监案处字〔2017〕第120201711427号。
[35] 上海马柯炜尔食品有限公司网络虚假宣传案 沪工商青案处字〔2014〕第290201411600号。
[36] “奔驰发祝贺宝马100周年生日海报遭宝马猛烈反击”，载搜狐网，链接地址：http://www.sohu.com/a/62139878_290112，最后访问日期：2018年8月6日。
[37] 路易威登马利蒂公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷案，（2004）沪二中民五（知）初字第242号。
[38] “上海雷欧化妆品公司与张愉不正当竞争案”（2015）苏知民终字第00116号民事判决书。
[39] 例如《反不正当竞争法》第二十条第二款，规定，“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。其他条款冲突时，一般依据“特殊法优于普通法”的原则进行协调处理。
