朱理:创新与数字经济背景下的反垄断司法

|学术观点 作者:lilian 2017-12-21

  朱理

最高人民法院知识产权庭法官

  首先感谢会议主办方邀请,使我能够有机会再次学习让·梯若尔的著作。今天我给各位报告的题目是“创新与数字经济背景下的反垄断司法”。我谈的只是在品读梯若尔的著作之后的一些感想。
  第一点感想是数字经济下竞争的特点:这里至少有三个我认为比较重要的特点,一是注意力竞争。网络环境下企业争夺的是用户注意力,由此带来了零价竞争、平台竞争和用户至上。在网络环境下,价格竞争的重要性下降,竞争的重心转向质量和消费者体验等非价格竞争。同时,平台竞争的特性也日益凸显,竞争同时在平台的两端展开,而且两端的用户之间相互联系。网络效应、路径依赖、临界容量等网络规律不容忽视。我们发现,网络环境下一个企业的规模与其市场力量之间的关系变得遥远了,我们很难简单地沿用传统方法通过市场份额来评估企业的市场力量。二是创新竞争。在数字环境下企业之间的竞争更多是创新竞争、技术竞争,对创新速度追求应该是越来越重要了。有的时候不见得创新有多大进步,如果创新足够快,就会更早地集聚到客户。三是跨界竞争。昨天看到一个新闻,上个月尼康关闭它在中国的子公司,在中国不再生产相机。这个新闻的标题叫做“打败尼康相机的是‘柔光双摄’”。这让我回想起来多年前参加一个研讨会时,一位朋友问了我一个问题,说手机跟相机之间存在竞争关系吗?它们有可能在反垄断案件的相关市场界定中共同被纳入一个相关市场吗?我思考了一下,说可能得区分普通相机和专业相机,如果是普通相机,手机的功能完全可以取代了,它们之间的竞争约束还是很强烈的,某种情况下或分析某些问题时可能把两者纳入相关市场;但是专业摄影师对相机要求很高,普通相机很难达到那个效果,所以要看具体情况。现在看来,当时给出的这个回答似乎已经被实践所证实了,普通相机可能跟手机是有竞争的。5年前,尼康相机在中国大陆大概有60亿销售额,到今天停止生产。尼康中国子公司的竞争对手不是来自于相机或相机公司,而是来自于手机厂商。尼康公司可能之前没有想到,打败自己的不是自己的直接竞争对手。这是很有趣的一个现象。这对反垄断执法中的相关市场界定提出了新问题,我们在界定相机的相关市场时,可能考虑到手机,但是在界定手机领域的竞争时会考虑到相机吗?可能不会。我们发现,有时候竞争是单向的,作为尼康来讲竞争来自于相机,手机生产给相机带来很大竞争压力,反过来讲相机生产没有对手机生产带来那么大的压力,这是很有意思的现象。这是我的第一点感想。
  第二点感想是,伴随着创新和数字经济的发展,尤其是面临前述竞争特点给反垄断执法带来的挑战,反垄断执法和司法实践当中出现了三种态度。第一种态度是所谓放任主义,这本书中也有提到:既然创新这么快,市场这么不好确定,作为生产者都不知道自己的对手是谁,那就让市场、创新与自由竞争解决一切,让无形的手尽情发挥作用。第二种态度就是干预主义:发展中所有问题(如果竞争中出现问题的话)都是法律不完善或者说执法没有跟上的结果,所有问题可以通过法律和监管来解决,倡导法律和行政执法优位。这两种态度在现实中是有影子的。第一种态度,我们发现非常类似于我国2000年到2010年的互联网繁荣的十年,中国行政监管部门基本没有管过。其实美国似乎同样也没怎么管过。欧盟则似乎更接近我们提到的第二种态度,欧盟竞争执法机构对于创新和数字经济积极开展执法,出现了一系列重要案件,例如针对微软、英特尔、谷歌等公司的执法。此外,还有第三种态度,即谨慎适度的执法。这条道路是一条现实道路,即既要尊重市场的基础性作用,又要适时的执法接入,维护健康的市场竞争秩序。梯若尔在本书的序言中即指出的这样一条道路:在自由放任与过度干预之间,我们必须找到一块中间地带,而这有赖于细致的经济分析。他同时指出,竞争并非完美,创新需要引导,市场力量需要受到监督。在这本书中,他对双边市场、软件开源问题、网络互联及网外成本定价等的研究,其实就是第三种态度的典范。他告诉我们,要善于运用经济学,找到运用第三种态度的手段、方法和时机。
  第三点感想是,我们如何更好地运用第三种态度?梯若尔提到,谨慎的反垄断司法态度是一门科学,更是一门艺术。那么如何运用好这样一门艺术?我的体会是,首先,作为执法者和司法者应善于运用经济思维思考问题。要保持一种效益优先的理念,然后尽量排除一些所谓的受害一定要有补偿的公平正义那种简单化的想法。更进一步意味着我们需要信任经济学家。那么问题在于,我们如何知道应该信任谁?如何信任?我们应该既信任哪些广为接受的经济理论,同时又要对新的经济理论保持开放,不能将自己的思维限于某一种经济理论,而要始终保持开放学习的态度。在提倡经济思维的同时,我们也要注意到经济学的局限。案件总是在前沿领域引发的,现实和执法往往走在前面,经济学的理论研究通常是跟在后面的。只有社会当中出现了一种现象我们才会研究这种现象,经济学研究永远滞后于现实。而且,我们需要注意到,中国互联网领域出现这些问题,有很多在世界上都是独一无二的。至少目前我们是第二大互联网经济国家,仅次于美国,远远超过欧盟。里面涉及到中国网络领域里面的竞争问题,在其他国家是没有出现的,我们难以找到成熟的经济理论作为指导,即便梯若尔也没有给我们一个很明确的方向标。案件发展处于前沿的时候,经济学没有找到有效工具,或者说对有些问题经济学家也未达成共识,我们找不到可以依赖的理论了,应该怎么办?我自己的想法是执法者和司法者要有效果思维,要把整个反垄断行为放在整个具体竞争环境下和具体市场当中考察,看看具体行为到底对市场竞争机制有什么影响。梯若尔说,市场不是抽象的,市场是由无数个具体企业、个人、消费者组成的,它们之间也是相互联系,有竞争又有合作。具体市场当中消费者和竞争者之间到底什么关系?这个行为给竞争者造成什么影响?给个人造成什么影响?我们提倡效果思维,实际上是通过现实市场中竞争效果的考量来避免经济理论分析的偏差。最后一点,我认为执法者和司法者还应该重视政策思维,把法律判断和经济分析方法结合。美国反垄断学者主流观点认为,欧盟竞争法以及中国反垄断法所考虑的政策因素是不合适的,竞争法标准只有一个,那就是经济标准或者说效率标准。对此我不敢苟同。不管承认与否,政策思维都潜藏在执法者或者司法者的内心深处。我们知道,当一个案件存在多种法律适用方法或者多个适用结果选择时,执法者肯定要反复斟酌不同的适用结果对社会和市场造成的影响。这个时候政策思维就会起到作用,我们要努力使得自己做出的裁判结果符合立法目的,符合立法精神,符合国家产业发展。这涉及到国家长远利益和当前利益考量、动态利益和静态利益的考量和衡平。我觉得这是法官不可能逃避的一个问题,需要考虑国家政策是什么,中国需要什么,这可能是我们很重要的考虑因素。当然,任何对于政策因素的考量,必须在法律规定和允许的范围内进行,必须严格依据法律规则作出裁决。
  谢谢大家,这是我的感想。

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