前言：
“十盗版，九聚合”，视频聚合软件已经成为了当前网络视频行业最主要的盗版集中地。对于聚合盗链行为的定性2，司法实践及学理界存在极大的争议，一个重要的原因是对新出现的聚合盗链行为认识不统一（尤其是视频播放的相对URL和绝对URL的区别）。本文中，笔者将深入介绍聚合盗链行为的实现原理，厘清聚合盗链行为与链接、深层链接相关概念的区别，并在此基础上对聚合盗链行为的法律定性和规制进行探讨，以期对法律实务处理涉及聚合盗链行为的案件有所裨益。
一、聚合盗链行为概述
（一）、什么是聚合盗链行为？
在网络视频行业发展早期，盗版网站一般通过租赁服务器，并将视频内容上传到服务器的方式提供播放或下载服务，受运营资金、服务器资源限制，盗版网站的传播范围有限。随着互联网在线播放技术的发展，运营商带宽的提升，流媒体成为主流的观看模式，用户不需要先下载视频文件，即可顺畅地在线观看。视频聚合软件通过破解技术措施，直接访问视频网站的内容服务器抓取视频文件，也可以流畅的向用户提供播放服务。由于这种盗版模式既不需要采购视频内容版权，也不需要购买大量的带宽和服务器资源，盗版成本大大降低，因而，很多盗版企业纷纷采取聚合盗链的方式进行盗版，再加上司法裁判、行政执法对于聚合盗链行为定性争议极大的原因，权利人对视频聚合软件的维权难度极大，聚合盗链的盗版形势愈演愈烈，目前已经出现了“十盗版、九聚合”的严峻局面，给正版视频网站造成巨大的损失，也给网络视频行业的秩序带来巨大的冲击。
（二）、聚合盗链行为给视频网站及行业带来的后果
1、随着网络视频行业IP意识的增强以及影视、赛事等版权费用的不断提高，各大视频网站购买影视、赛事转播版权的成本每年高达数百亿，据不完全统计，国内主流视频网站的版权采购成本每年高达180亿元3。而视频聚合软件通过破解技术措施的方式窃取视频网站的正版内容资源，却无需承担高昂的版权成本。
2、为了能够向用户提供高清、流畅的播放服务，视频网站往往要花费巨资购买或租用大量的服务器、带宽的硬件资源，以存储和传输视频数据文件。据不完全统计，国内视频网站为运营视频服务每年支出的宽带成本高达46.8亿元。而视频聚合软件却通过聚合盗链的方式从视频网站服务器抓取视频内容，严重占用视频网站的带宽和服务器资源。
3、根据艾瑞发布的研究报告，“免费+广告”是当前视频网站最核心的业务模式。视频聚合软件窃取视频网站的视频资源并提供播放服务，甚至屏蔽视频网站的广告内容，必然使部分用户停留在视频聚合软件，导致视频网站流量大量损失，广告收益无法得到实现。据不完全统计，每年因聚合盗链、网盘侵权损失的流量VV数量超过244亿次，广告收益的损失至少在18亿元以上（其中，最主要的损失系聚合盗链造成）。
4、视频聚合软件未支付版权成本，也无需购买大量的服务器和带宽资源，却通过破解视频网站技术措施的手段，截取视频网站的用户，给视频网站造成巨大的流量和经济损失。长此以往，必然会严重打击视频网站购买正版作品版权的意愿和积极性，甚至导致部分视频网站投入资金开发聚合盗链技术，使网络视频行业的合法秩序遭受巨大的冲击。
（三）法律实践对聚合盗链行为定性和规制的争议
对聚合盗链行为的法律规制，目前司法实践中存在多种不同的做法，有认定构成不正当竞争，也有认定通过破解技术措施侵害著作权或信息网络传播权，还有认定属于提供作品的直接侵权。司法判决认定不一，其原因有多方面：首先，聚合盗链行为并非单独的一个侵权情节，而是同时存在多个侵权情节，比如视频聚合软件实施的绕开被链网站完整页面、屏蔽片头广告的行为，可以被认定违反公认商业道德构成不正当竞争；破解视频网站技术措施的行为，可以被认定通过破解技术措施侵害著作权或信息网络传播权；而破解视频文件网络地址（绝对地址）向用户提供播放或下载服务的行为，有判决认定属于提供作品的直接侵权。其次，聚合盗链行为侵害的对象，包括视频作品的权利人，被盗链的视频网站。不同的受害人，所能主张的救济途径也会有所区别，比如通过不正当竞争进行救济，被盗链的视频网站可以主张，而涉案作品权利人则无法主张（除非同时也是被盗链的视频网站）。再次，聚合盗链行为是随着互联网技术发展而出现的一种新型行为，实现的技术原理与以往的盗版行为有很大不同，由于每个案件中当事人的诉求和举证能力不同，法院对聚合盗链行为的调查深度和理解也不同，如有些判决依据视频文件来源于第三方网站的服务器，认定聚合盗链行为属于链接或深层链接；有些判决则更深入地调查对视频文件绝对URL进行“设链”行为的本质及导致结果，认定聚合盗链行为属于提供作品的行为。
总体而言，对于聚合盗链行为，通过不正当竞争或者通过破解技术措施认定构成侵权的保护途径得到了司法实践的普遍认可，但对于视频聚合软件未经授权在其软件界面内提供作品的播放或下载服务的行为，是否属于提供作品的信息网络传播行为、是否构成直接侵权存在巨大的分歧，主要的原因是对新出现的聚合盗链行为认识不清（尤其是视频播放的相对URL和绝对URL的区别），未能准确区分聚合盗链行为与链接、深层链接之间的区别。
二、聚合盗链行为的技术原理
（一）、网站播放视频涉及的相对URL和绝对URL
互联网已成为用户获取信息的一个重要途径，通过浏览网页可以查阅文档、浏览图片，还可以观看视频，大家会发现，图片或文档的内容都是直接打开，而视频内容往往需要先观看十几秒至几十秒不等的片头广告。这是因为，与文档、图片等作品相比，视频作品的版权成本更高，数据文件也更大，网站提供视频播放服务，需要负担更高的版权成本及服务器、带宽成本，视频网站往往通过播放片头广告（会员可跳过片头广告）获取相应的收入。在编辑网页代码的过程中，视频网站一般不会把视频文件地址直接编辑在网页架构中4，而是通过设置一个播放器地址（也称为flash地址），以实现先播放片头广告或验证会员身份再播放视频内容的播放逻辑，而视频文件储存在外部无法公开检索的其它服务器中。在视频播放的过程中，一般会涉及到网页地址、flash地址（相对地址）、视频文件地址（绝对地址）三个代表着不同含义的URL地址，以下笔者结合视频网站bilibili播放某影片的过程分别介绍这三个URL地址：
a、URL1：网页地址
通过网站观看影视作品，首先需要打开或者通过链接进入播放影片所在的网页，这个网页的URL地址会在浏览器的地址栏中完整展示，即图1的URL1。该地址是视频所在的网页页面的地址，也有人将其称为“视频地址”或“页面地址”，该网页的完整URL为：
http://www.bilibili.com/video/av4419467
b、URL2：flash地址（相对地址）
在这个网页中，除了影片的播放页面，还有许多文字、图片、广告、动画等内容，每一个视频、图片、广告、动画内容也都有相应的URL地址，其中播放影片的URL地址为flash地址，即图一中的URL2。在浏览器中输入该flash地址，打开的是只有影片播放界面的页面，没有原网页播放界面以外的图片、广告、动画等内容。这个flash地址包含了播放控制程序，可以实现先播放广告再播放视频内容的播放逻辑，也可以在其中加入加密模块，以生成相应的密钥。
该flash地址的完整URL为：
http://static.hdslb.com/miniloader.swf?aid=4419467&page=1
“Html地址”指的也是这个地址，但它的形式是一组代码，含义是告知第三方网站（即设链网站）在开发网页过程中写入这个“Html地址”的代码，即可以在不离开自己网站的情况下，嵌入播放bilibili网页中这个影片播放的界面，而没有bilibili原网页播放界面以外的文字、图片、广告、动画等内容。在bilibili网站没有提供html地址代码的情况下，第三方网站也可以自行编辑该Html地址，以实现在自己网站中播放bilibili网页中该影片的效果。
该Html地址的完整代码为：
c、URL3：视频文件地址（绝对地址）
在播放影片的过程中，打开IE浏览器自带的开发人员工具（F12），通过“网络”栏目下的“启用网络流量捕获”功能，可以获得该影片视频文件的大小、文件类型及文件来源地址（即图一中的URL3）等信息，这个文件来源地址就是储存视频文件的URL地址。由于视频文件的版权成本较高，视频网站往往将视频文件存储在外部无法公开检索的服务器中。该URL的完整地址为
（二）、视频网站（客户端）播放视频的主要流程
视频网站（客户端）播放视频的主要流程如下：
1.客户端向播放服务器发送影片相关信息，生成并发送视频地址鉴真密钥ckey。
2.播放服务器校验通过后，返回影片信息（包括嵌入了视频播放密钥vkey的视频文件地址）。
3.客户端向广告服务器请求广告信息。
4.广告服务器向客户端返回广告信息。
5.客户端向广告CDN请求广告视频流。
6.广告CDN向客户端发送广告视频流。
7.客户端播放广告（如有多条广告，则重复播放）。
8.客户端向视频CDN请求影片视频流，发送vkey值5。
9.视频CDN校验通过后，向客户端发送影片视频数据。
10.客户端播放影片6。
由于影视内容的版权成本高，相应的服务器和运营成本也较高，视频网站往往会对其服务器中的视频文件采取相应的技术保护措施，以限制外部网站轻易获得视频文件。视频网站采取的技术保护措施，主要是依据请求端（包括视频网站、客户端）和服务器端设计好的加密算法，在请求端点击视频播放功能后，播放服务程序会生成视频地址鉴真密钥ckey加密字串，嵌入到HTTP请求中。播放服务器接收到这个HTTP请求后，根据特定的解密算法，解密该ckey，并返回嵌入视频播放密钥vkey值的相应剧集播放地址，视频得以正确播放。视频文件存储在视频网站CDN服务器中，该文件地址外部网站（如搜索引擎）通过一般途径无法检索，只有提供ckey通过验证才能获取。ckey是最关键的验证部分，破解了ckey，就能够结合影片信息及相应参数获得vkey和视频文件地址。
（三）、视频聚合软件实施的聚合盗链行为的简要流程7
1、采用逆向分析、调试等手段，破解视频网站（客户端）的加密算法，并伪造加密算法生成视频地址鉴真密钥ckey；
2、发送相应的视频信息及ckey到视频网站播放服务器获取视频文件地址和播放密钥vkey；
3、利用获得的视频文件地址和播放密钥vkey构造符合验证条件的视频播放地址，向视频网站内容服务器发送请求，即可通过视频网站内容服务器的密钥验证程序，并获取视频文件进行播放。
视频网站或客户端生成的视频播放地址、视频聚合软件构造的视频播放地址的基本形式均为：
http://123.123.123.123/abc.com/456.mp4&key=abcdef12345678&……。
三、链接、深层链接与聚合盗链的区别
关于聚合盗链行为的理论探讨和司法裁判中，有观点认为聚合盗链行为属于链接或者深层链接。这种观点未能充分认识聚合盗链行为的实现原理，未能准确理解链接、深层链接的含义，因而未能准确区分聚合盗链与链接、深层链接的的区别。因此，有必要先理清链接、深层链接这两个术语的含义（尤其是深层链接的含义），并在此基础上，结合聚合盗链行为的实现原理进行对比、分析。
（一）、链接9
1、什么是链接？链接也称超链接，是指从一个网页指向一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件、甚至是应用程序。当浏览者单击已经链接的文字或图片后,链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行。
2、链接分为外部链接（外链），内部链接（内链）和锚点链接三种类型10。外部链接指从本网站页面指向其它网站网页的链接方式，如搜索链接，友情链接，网址导航。内部链接指从网站某一页面指向本网站另一网页的链接方式，为了引导用户浏览本网站的其它网页，网站一般会在网页的周边或底部建立指向本网站其它网页的链接，这种链接方式就属于内部链接。锚点链接，是指从网页的某一位置指向同一网页内的其它位置，锚点链接一般用在内容庞大繁杂，需要分较多屏幕展示的网页，以帮助用户准确到达同一网页中的某个位置，例如，在华律网提供刑法全文的网页中（www.66law.cn/tiaoli/9.aspx），该网页针对刑法的章节目录设置了相应的锚点链接，点击“分则第二章：危害公共安全罪”的锚点，则会跳转到该网页中刑法分则第二章危害公共安全罪具体条文的位置。
3、行业对链接的设置和应用有统一的规范，将鼠标指针移动到链接上时，鼠标指针就会变成一只手的形状，链接文字下方出现一条下划线，这时候用鼠标左键单击，就会跳转到这个链接的目标地址。根据w3cshcool的html教程的介绍11，链接的标签为12，基本代码形式为：文字内容，比如链接代码为 Visit W3CSchool ，该代码的功能就是点击“Visit W3CSchool”字样跳转到www.w3cschool.cn的网页。链接的基本逻辑是“由A链接指向B目标”，动态的表现就是点击A链接，实现跳转到B目标的过程，这个B目标，可以是一个网站首页（如www.abc.com)，可以是一个网站的次级页面(如www.abc.com/123.html），也可以是一个网站页面中的某个文件（如www.abc.com/123.jpg的图片）。
（二）、深层链接
行业中的深层链接，可以参阅维基百科中关于deep linking13的定义，即在万维网的环境中，深层链接是指链接到网站中可公开检索14的具体内容（例如，“http://example.com/path/page”），而非链接到网站首页（例如“http://example.com/”）的超链接方式。具体而言，深层链接是超链接的一种方式，包括链接到网页次级页面、网页中某个具体文件的链接方式，但不包括链接到网站首页的链接方式（如网址导航、友情链接）。随着移动互联网的发展，出现了移动端深层链接的应用，英文名称为 Mobile deep linking15。根据维基百科的定义，移动端深层链接，指在APP的背景下，使用统一资源标识符（URI），由其链接到APP内的特定位置，而不是简单地启动APP。深层链接建立在URL的基础上，移动端深层链接则建立在URI的基础上，两者的实现原理有较大区别。移动端深层链接当前还处在不断探索当中，目前只有少数存在相互合作（接入代码）的APP之间可以实现，比如通过“滴滴出行”APP乘坐出租车后使用微信支付的方式支付乘车费用，可以直接从“滴滴出行”APP页面直接链接到“微信支付”的页面，而不需要启动“微信”APP，再从“微信”APP主页面一步一步进入“微信支付”的页面。当前移动端深层链接的实现方式，会从当前APP页面完全跳转进入另一个APP的页面，目的是使用另一个APP具体页面中的某个或某些功能，一般不存在著作权侵权或不正当竞争的问题。目前国内司法实践中涉及的深层链接的案例，都是万维网环境中的深层链接,而没有移动端深层链接的案例。
法律界所说的深层链接，指不指向网站首页，而是指向网站构架中更为深层次的网页（“次级网页”）或媒体格式文件的链接则被称为“深层链接”或“深度链接”16。法律界的深层链接，是部分法律人士提出的一种说法，目前在国内学理讨论中被广泛使用，在有些司法判决、指导意见中也被使用。也有部分法官认为“深层链接”不是一个严格的法律术语，不应当在司法判决、指导意见等正式法律文件中使用“深层链接”的术语。笔者认为，法律界使用的“深层链接”概念应当与行业中的“深层链接”保持一致，即维基百科中定义的“深层链接”，它是超链接的一种方式，而不应在行业的“深层链接”定义之外再创设一个法律的“深层链接”概念。
与行业中的深层链接相比，法律界对深层链接的定义比行业中的深层链接少了两个限定语：“在万维网环境中”和“可公开检索”，这导致法律界深层链接的范畴大于行业中深层链接的范畴。在实际应用这个概念界定相关行为时，法律界未能准确理解“超链接”的含义，经常把不是通过超链接实现的行为（如在网页中嵌入来源于第三方网站的多媒体），归入到深层链接中，出现了“深层链接”的范畴大于“链接”范畴的认识。众所周知，按照语言的组织逻辑，如果在一个名词前面加上定语，新组合的名词范畴会比原名词小，比如在“人”这个名词加上“中国”的定语，则组合出来的“中国人”这个词的范畴会比“人”的范畴小。就“链接”和“深层链接”两个概念而言，按照行业对深层链接的定义，深层链接是链接的一种方式，范畴小于链接的范畴，符合这个语言逻辑；而按照法律界的理解，深层链接的范畴反而大于链接，这是明显不合理的。具体来说，对于通过网页无法实现而通过其它技术进行“链接”、对无法公开检索的内容进行“链接”、在网页中嵌入图片或多媒体等行为，在行业中不属于链接或深层链接，而按照法律界的理解，也属于深层链接。法律界对深层链接的理解，包括三个层面：a、链接到网站次级页面的网页地址；b、链接到网站网页中的具体媒体文件；c、通过破解技术措施，对被链网站服务器中的视频文件地址进行深层链接，即认为聚合盗链行为属于破解技术措施加深层链接。以下，笔者结合行业中的情况，对法律界这三种理解逐一进行分析。
a、链接到网站次级页面的链接方式，比如链接到www.abc.com/123.html的网页，法律界对深层链接的这种理解与行业的深层链接概念相符。在互联网发展早期，网站的广告主要发布在网站首页，链接到他人网站主页的方式被认为是合法的链接方式，如果设链网站绕过被链网站发布广告的网站主页，而直接链接到被链网站的次级页面，则可能引发法律纠纷。在美国Ticketmaster v. Microsoft案件中，被告Microsoft因为在Seattle.sidewalk.com网站制作文字链接，绕过原告Ticketmaster的首页而直接到其订票系统所在的页面进行订票的行为被Ticketmaster起诉，双方于1999年2月达成和解，原告同意被告网站链接到其首页，而不允许进行深层链接。随着搜索引擎的发展，通过搜索链接直接进入网站具体网页大大提升用户检索并获取信息的便利程度，再加上网站经营者也开始在网站次级页面发布广告，链接并跳转到他人网站次级页面的链接方式（如搜索链接）逐渐被接受，与链接到他人网站首页的链接方式（如网址导航、友情链接）一并成为行业中链接的常态。
b、链接到网站网页中具体内容的链接方式，即链接到第三方网站网页页面中具体文档、图片或视频等文件（以下统一称为“内容”），这些文件地址可以相应地表示为www.abc.com/123.doc、www.abc.com/123.mpg或www.abc.com/123.mp4。法律界对深层链接的这种界定与行业中的深层链接的概念基本吻合，但在实际应用这个概念界定相关行为时经常发生错位，往往将“在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件”的行为错误地理解为“通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件”的行为17。深层链接是超链接的一种方式，通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件，点击链接地址后，链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行18。而在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件，则会在当前网页的相应界面中直接展示来源于第三方网站的内容。
打个比方，甲是A公司的员工，在A公司所在的A大厦10楼的020号工位办公。乙是B公司的员工，负责与A公司具体的业务联络。因为某个重要业务，乙的上级丙需要和A公司的甲当面沟通。乙带领丙，可以到A公司一楼前台找甲，可以绕过前台直接到A大厦10楼找甲，也可以直接到A大厦的10楼020号工位找甲。如果丙很忙，也可以由乙开车接甲来到B公司和丙面谈。在这当中，乙带领丙从B公司到A公司甲的具体工位就相当于链接到第三方网站内容文件的深层链接，乙接甲从A公司到B公司和丙面谈相当于在自己网站中嵌入来源于第三方网站的内容。简单地说，深层链接，是在自己网站设置链接、并跳转到第三方网站内容文件的展示页面；在网页中嵌入第三方网站内容，是将第三方网站内容嵌入自己页面中展示给用户。
在网页中嵌入第三方网站的内容文件和深层链接方式链接到第三方网站的内容文件存在以下几点区别：（1）、从实施主体的主观意图看，深层链接目的是提供进入第三方网站内容文件展示页面的途径；而在网页中嵌入第三方网站内容的行为，目的是在自己的网页界面内完成展示或播放来源于第三方网站内容的过程。（2）从行为的技术原理看19，深层链接使用链接标签设置链接地址，并将链接目标指向第三方网站的内容文件，链接代码的基本形式为：文字，其中的是超链接的标签，href是Hypertext Reference的缩写20，中文名为超文本引用，作用是指定超链接目标的URL，href参数后面的值就是链接目标的URL,这个URL可以是网页地址，也可以是内容文件的地址（包括第三方网站的地址）。而在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件的行为，则是使用插入图片的标签、嵌入音频或视频的标签、来实现，以插入图片为例，其代码的基本形式为
其中的
是插入图片的标签，src是source的简写21，意思是“源”，作用是指定插入图片的来源位置，src参数后面的值就是要插入图片的URL，这个URL地址可以是自己网站的图片地址，也可以是第三方网站的图片地址。（3）、从行为实现的结果看，深层链接的行为中，用户点击链接地址，会跳转进入第三方网站的内容文件的展示页面；而在网页中嵌入第三方网站的内容文件，则在当前网页的相应界面直接展示具体内容，而不会进入第三方网站网页或第三方网站的内容展示页面。（4）、从用户获得作品可能性的角度看，在深层链接方式中，设链网站实施的链接行为，使得用户获得进入作品展示页面的途径，但尚不具备获得作品的可能性，只有跳转进入第三方网站内容展示页面，才能接触、获得作品；而在网页中嵌入第三方网站内容的方式，用户可以在“设链”网站的网页界面中接触、获得作品的内容。（5）、从用户体验的角度看，嵌入第三方网站内容的方式优于深层链接的方式。因为用户不需要一一点击链接地址，即可立即观看图片或多媒体，这在打开含有多张来源于第三方网站图片的网页时效果更为明显。（6）、从商业角度看，通过深层链接的方式打开来自第三方网站的内容文件，用户会进入图片展示或多媒体播放的页面，看不到设链网站链接地址以外的广告，对设链网站而言商业利益不大，可以说是“损人不利己”。而通过在网页插入图片或者嵌入多媒体的方式，可以在自己网页展示或播放第三方网站内容的同时（嵌入视频的行为，还可以通过修改网页源代码的方式屏蔽视频的片头广告），在内容展示界面以外的页面展示自己的广告，获得相应的商业利益，可以说是“损人利己”。
对于链接（包括深层链接）服务，最主要的盈利模式有两种，一种是流量导流，一种是竞价排名。流量导流主要是针对特定对象进行链接的网站（如网址导航，搜索网站搜索结果周边的推广链接），根据展示位置或跳转次数从链接目标获得收入。竞价排名，主要是提供搜索引擎服务的网站，根据链接目标支付的对价，将其链接结果在海量的检索结果中靠前展示，以获得更多被点击、浏览的机会。通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件，由于链接目标都是特定的对像，不存在链接目标相互之间进行竞价排名的情况。同时，深层链接的方式只链接到第三方网页的内容展示页面，未完整展示第三方网站的页面广告，第三方网站也不愿意向设链网站支付流量导流的对价。基于商业利益和用户体验的考虑，未取得图片或多媒体文件版权的网站，往往不愿意使用深层链接的方式链接到第三方网站的内容文件，而是采取插入图片或嵌入多媒体的方式，在自己网页界面内直接展现来源于第三方网站的内容，同时在自己页面周边展示广告。但法律界并不能准确理解这两种方式的实现原理及区别，在法律实践中很容易将“在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件”的行为错误地理解为“通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件”的行为，进而错误地把在自己网站网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件的行为认定属于深层链接。
未经第三方网站同意，在自己网站网页嵌入第三方网站的内容文件的行为，在行业中称为“盗链”22。盗链是指服务提供商自己不提供服务的内容，通过技术手段绕过其它有利益的最终用户界面（如广告），直接在自己的网站上向最终用户提供其它服务提供商的服务内容文件。常见的盗链有以下几种：图片盗链、音频盗链、视频盗链、文件盗链。盗链的实现原理是利用浏览器浏览网页的机制，获得网页中的第三方内容文件的URL地址，然后在自己网页中嵌入该URL地址实现的。通过浏览器浏览网页，被浏览的页面并不是一次全部传送到客户端的。如果用户请求的是一个带有许多图片和其它信息的页面，那么最先的一个HTTP 请求被传送回来的是这个页面的HTML文本，客户端浏览器对这段文本解释执行后，发现其中还有其它文件，客户端浏览器会再发送一条或者更多HTTP请求，当这些请求被处理后其它文件才被传送到客户端，然后浏览器将这些文件放到页面的正确位置。一个完整的页面要经过发送多条HTTP 请求才能够被完整地显示。基于这样的机制，盗链就成为可能，服务提供商完全可以在自己的页面中嵌入别人的链接，显示在自己的页面上，以达到盗链的目的23。简单地说，盗链是钻了HTTP协议的空子（不需要破解技术措施）。
需要进一步说明的是，在网页中嵌入视频内容的URL形式和插入图片有所不同。在网页中插入图片，src参数后的值是图片来源的URL地址。在网页中嵌入视频内容，src参数后的值并不是视频文件地址（绝对地址），而是通过嵌入包含播放程序的flash地址（相对地址）来实现。网站提供视频服务，一般会采取相应的技术保护措施，不会在网页中直接提供视频文件的URL地址，而是设置包含了播放控制程序的flash地址。在网页中嵌入来源于第三方网站的视频，因为无法通过一般途径检索到视频文件的URL地址，而只能通过嵌入flash地址的方式来实现。
3、通过破解视频网站的技术措施，对视频网站服务器中的视频文件地址进行深层链接，认为聚合盗链属于破解技术措施加深度链接。聚合盗链行为，存在破解技术措施的行为目前没有争议，但除了破解技术措施的情节，视频聚合软件未经合法授权，在其软件界面内提供视频播放或下载的行为属于深层链接，还是提供作品的行为存在极大的争议。以北京地区法院审理的视频聚合软件的案件为例：2015年下半年，北京知识产权法院在快乐阳光起诉兔子视频一案中，认为服务器标准是认定信息网络传播行为的唯一标准，认定兔子视频实施的行为属于深层链接，不构成直接侵权；同时认定兔子视频未尽到合理注意义务，判决承担间接侵权责任。 2016年上半年，北京海淀法院在腾讯公司起诉快看影视的案件中，北京朝阳法院在乐视公司起诉电视猫的案件中，分别认定两款视频聚合软件实施的行为属于提供作品的行为，构成直接侵权。2016年11月，北京知识产权法院在腾讯公司与快看影视二审案件中，认定快看影视实施的行为属于深层链接，并撤销了北京海淀法院认定提供作品行为、构成直接侵权的一审判决。此后，在2017年3月底，北京朝阳法院在“朝阳知产”公众号发表《视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定》的调研文章，在调查视频聚合软件链接视频网站不允许直接访问的服务器及URL地址（绝对地址）的基础上，得出聚合盗链行为属于提供作品的行为，构成直接侵权的结论。
当前对聚合盗链行为的定性不一致，主要原因在于对聚合盗链行为的实现原理、深层链接的含义这两个关键问题认识不一。如果以法律界使用的深层链接用语进行判断，可能得出聚合盗链属于深层链接的结论；如果以行业中的深层链接定义进行判断，则聚合盗链不属于深层链接。笔者不赞同依据法律界的深层链接的含义，对聚合盗链行为进行判断的做法，法律界所说的深层链接，不是一个严格的法律术语，内涵和外延也不明确，与行业中的深层链接定义也存在很大区别。在互联网技术不断更新的情况下，如果不能准确理解新技术的原理，法律界可能会把行业不认为是深层链接的行为纳入到深层链接的范畴，造成法律适用与行业实际情况相脱节的情况。如有些学者阐述：以“深层链接”为基础的网络技术和商业模式也在更新，出现了“聚合”服务，如视频聚合、音乐聚合和新闻聚合等。所谓“聚合”，是指对在他人网站服务器中存储和传播的大量作品提供以作品名称形式出现的“深层链接”，并进行分类和排序。用户在点击作品名称（背后是“深层链接”）后，通常在不脱离设链网页的情况下就可欣赏被链作品24。这种说法中提到的“深层链接”和“视频聚合”，都和行业中的深层链接、视频聚合软件的实际情况不符。行业中的深层链接在实现原理、展现形式，与行业中视频聚合软件实施的行为存在明显的区别，不可能由于“深层链接”的技术发展出现“视频聚合”的新行为。
即使以法律界理解的深层链接，与聚合盗链行为进行对比，两者也存在差异。法律界理解的深层链接有一个共同的特征：如果被链网站无法展示或播放某个作品，那么设链网站也无法通过深层链接继续展示或者播放该作品。但在聚合盗链的行为中，即使“被链”的视频网站由于版权到期等原因不再提供视频播放服务，视频聚合软件仍然可以通过聚合盗链技术盗链该视频网站，继续提供该视频的播放。比如，在腾讯公司申请鉴定机构对快看影视通过聚合盗链播放《宫锁连城》的鉴定中，PPTV网站由于版权到期原因不再提供《宫锁连城》正片的播放，《宫锁连城》在PPTV网站上可供观看的视频仅有预告和花絮，并无该影视完整剧集的播放内容。但通过快看影视客户端仍然可以观看《宫锁连城》正片的完整聚集内容，播放来源显示为PPTV，通过数据抓包软件显示，视频文件来源于PPTV的服务器25。由此可见，即使以法律界理解的深层链接作为判断依据，聚合盗链行为也和深层链接存在差异，而依据行业的深层链接含义进行判断，两者的差异则更加明显。
（三）、聚合盗链行为与深层链接的区别
行业中的深层链接，指在万维网的环境中，链接到网页中可公开检索的具体内容，而非链接到网站首页的超链接方式。与行业中的深层链接相比，除了破解技术措施，聚合盗链行为还存在以下几点区别：
（1）、从行为的表现形式看，通过聚合盗链播放来源于第三方网站服务器的视频，与在网页中嵌入来源于第三方网站视频的方式很相似，但实现的技术原理不同。因此，前文所述的深层链接到第三方网站视频，与在网页中嵌入来源于第三方网站视频两种方式的区别，也适用于深层链接和聚合盗链行为两者之间的比较，即深层链接和聚合盗链两者在设链行为主体的主观目的、导致结果、用户体验及获得作品的可能性、可获得的商业利益方面均有所不同。
（2）、深层链接是万维网中常见的技术，而聚合盗链无法在万维网环境中实现，两者在技术实现原理上存在区别。
在网络视频行业中，视频网站一般会通过网页在线观看和客户端观看两种方式提供视频播放服务，以腾讯视频为例，如果用户想观看腾讯视频中的某部电视剧，可以通过www.qq.com中的相关网页在线进行观看，也可以通过下载“腾讯视频”客户端软件进行观看。但视频聚合软件，只能通过客户端软件（包括移动APP及电视盒子、机顶盒中的客户端程序）进行观看，而无法通过网站网页在线观看。以近几年被诉侵权的兔子视频（www.tuzishipin.com）、快看影视（www.kuaikan.com.cn）、电视猫（www.moretv.com.cn）、VST全聚合（www.91vst.com）等视频聚合软件为例，这些视频聚合软件的官方网站均只提供软件的下载途径，但无法像视频网站网页那样提供网页在线观看。原因是聚合盗链的行为只能通过客户端软件实现，无法在网页环境中实现，因此视频聚合软件无法在网页中提供视频内容的在线播放。这也是互联网行业将视频聚合类的产品称为“视频聚合软件”、“视频聚合APP”、“视频聚合平台”，而不称为“视频聚合网站”的原因。
通过网页在线观看和通过客户端观看影视作品，对于用户来说，主要是打开浏览器和打开客户端进行播放的区别，但对于网络视频经营者而言，在代码编辑、功能实现方面均存在区别，通过客户端提供视频播放可以实现的功能比网页在线播放更多。通过网页提供视频在线播放，视频网站经营者需要事先在网页中使用html26编辑相应的代码，并通过浏览器（或其插件）展现视频的播放画面，能够实现的功能会受到html功能及浏览器安全策略限制（不能操作不同域名下的内容），不能在html（包括javascript）中实现诸如破解他人视频文件地址的功能。而通过视频客户端提供视频播放服务，是经营者在自己开发的客户端软件编辑相应的代码播放视频的页面，不会受到html功能及浏览器安全策略的限制，可以使用的技术，加入的程序实现的功能更多，包括P2P技术，通过聚合盗链破解视频文件地址等功能。
简而言之，聚合盗链行为无法在万维网环境中实现，而只能通过在自己开发的客户端加入相应的程序模块来实现，而链接和深层链接都是万维网环境中常用的技术，使用的是html的相应标签和参数，因而聚合盗链和深层链接在技术实现方式存在明显区别。
（3）、深层链接设链对象是网页中可公开检索的URL地址，而聚合盗链“设链”的对象是视频网站采取技术措施进行保护、无法公开检索的URL地址。
视频网站往往对其视频文件的地址采取相应的保护措施，在网页中只提供视频flash地址（相对地址，该地址可被公开检索），而视频文件存储在视频CDN服务器上，视频文件地址（绝对地址）只有提供相应的密钥才能获得，通过一般的途径（如搜索引擎）无法检索到。聚合盗链行为通过破解视频网站的加密算法、伪造密钥，获得视频文件地址，“设链”的对象是无法公开检索的视频文件地址，而深层链接设链对象是可公开检索的URL地址，两者存在区别。
综上所述，深层链接是指万维网环境中，链接到网站网页中可公开搜索的具体页面内容的超链接方式。而聚合盗链行为无法在网页环境中实现，“设链”的对象是无法公开检索的视频文件地址，两者存在明显区别，聚合盗链行为不属于深层链接。
（四）、对播放来源于第三方网站视频的两种方式及其案例的定性评析
由于视频内容作品版权及服务器成本较高，部分经营者没有能力或者不愿支付视频内容运营成本，但仍然希望利用他人的视频内容获取广告或其它利益，通过相应的技术在自己网页或软件界面内直接播放来源于第三方网站的视频作品。目前主要的实现方式有两种：a、在网页中嵌入来源于第三方网站的视频作品；b、通过聚合盗链播放来源于第三方网站服务器的视频作品27。涉及这两种播放方式的案件，以往的大多数判决，往往依据涉案视频内容来源于“被链”网站28的服务器，认定这两种行为属于链接或深层链接，而未深入了解这两种播放方式背后的技术原理。近年来，已有少数案件开始对这两种行为的技术原理进行相应的分析，并在此基础上进行认定。
1、在网页中嵌入来源于第三方网站的视频作品的案例。如北京奇艺公司（爱奇艺经营者）诉上海幻电公司（bilibili网站经营者）侵害信息网络传播权一案29，爱奇艺公司经授权，取得《快乐大本营》2014年度节目的独家信息网络传播权。bilibili网站为弹幕视频网站，注册用户可以将新浪、优酷、腾讯网上的视频投稿到幻电公司网站,供他人观看和评论。具体过程为:用户将该视频所在播放页面的网络地址复制或填写到幻电公司网站的投稿页面,并填写标题、标签等信息,幻电公司网站内部软件根据该地址提取视频在其所在网站的代码。用户亦可直接提供代码。随后,幻电公司网站根据该代码向视频所在网站服务器发送请求,并根据视频所在网站服务器的回复,提取视频文件数据在幻电公司网站的播放器中进行播放。幻电公司网站用户可以对视频内容进行评论。网友观看视频时,可以选择将评论内容在视频播放界面上以弹幕的形式滚动显示,亦可选择将评论在视频播放界面的旁边显示。涉案视频来源为第三方网站乐视网，原被告双方对此均无异议，一、二审法院也均确认了该事实。一审法院认为，幻电公司所提供的服务,从其性质、目的分析,均已经远远超出了传统的类似搜索引擎的链接服务。虽然幻电公司未直接上传涉案作品视频到其服务器,但其对链接服务实施了人工干预,并使其用户具有了在个人选定的时间或地点获得涉案作品的可能性,故应当认定幻电公司实施了提供作品的行为,已侵害权利人对作品所享有的信息网络传播权。二审法院认为，幻电公司通过技术手段为涉案节目的传播提供搜索、链接服务,并不存在将作品置于网络中的行为,未直接提供作品,故不构成作品提供行为,亦不涉及直接侵权责任问题，但这种搜索、链接服务应当负有较高的注意义务，幻电公司未尽到合理注意义务，认定其侵犯了奇艺公司的信息网络传播权，并维持一审判决。
尽管一、二审法院的判决结果相同，但在对被诉行为的法律定性方面截然不同，一审法院认定属于提供作品的直接侵权行为，二审法院认定属于链接服务的间接侵权行为。该判决未阐述bilibili网站用户提供的网络地址的形式和代码，结合该判决描述的实现过程，和乐视网视频播放页面提供的网络地址来看30，可以推知被诉行为实现原理为：用户将涉案视频的页面地址投稿到bilibili网站，bilibili网站内部软件根据页面地址提取涉案视频的html地址代码，用户也可以直接提供html地址代码，进而实现在bilibili网站页面播放来源于乐视网的涉案视频。另外，从判决书中“网友观看视频时亦可选择将评论在视频播放界面的旁边显示”、“幻电公司未将公众指引到被链网站观看涉案节目”的描述来看，幻电公司实施的被诉行为，并未跳转进入乐视网视频播放页面，而是在bilibili网站的页面中完整播放了涉案视频。结合被诉行为的实现过程和展现形式，笔者判断被诉行为属于“在bilibili网页中嵌入来自于乐视网的涉案视频”，这种行为在w3cschool的在线教程中使用“嵌入视频”的用语，在行业中一般称为“嵌套播放”。通过深层链接方式链接到第三方网站多媒体和在网页中嵌入来自于第三方网站多媒体之间的区别，笔者在上文介绍“深层链接”一节中已有论述，此处不再赘述。在w3cschool在线教程的“html 视频播放”栏目，该网站举了“优酷解决方案”和“使用超链接”两个应用示例。其中的“优酷解决方案”，教导读者将视频内容上传到优酷网站，然后在自己网页中插入html代码，即可播放视频，实现在自己网页中播放来源于优酷网站视频的功能。“使用超链接”示例，教导读者在网页中设置包含指向媒体文件的超链接，如果用户点击该链接，浏览器会启动”辅助应用程序”，比如 Windows Media Player 来播放这个 AVI格式的视频文件31。这两个示例形象地展示了在网页中嵌入来自于第三方网站视频和通过深层链接方式链接到视频文件（包括第三方网站的视频）之间的区别。
本案bilibili网站播放来源于乐视网站的涉案视频，实现方式与上述的“优酷解决方案”应用示例一致，该行为属于“在网页中嵌入来源于第三方网站的视频”，与链接或深层链接存在显著区别，二审判决认定被诉行为属于链接服务的定性值得商榷。对于该行为的定性，应当结合被诉行为的特征，判断其是否属于“置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得”的行为。如是，则应认定为提供作品的行为；如不是，则不属于提供作品的行为，再考察其是否尽到合理注意义务，是否需要承担间接侵权责任。一审法院认定幻电公司所提供的服务，从其性质、目的分析远远超出了链接服务，使其用户具有了在个人选定的时间或地点获得涉案作品的可能性，属于提供作品的行为，笔者赞同一审法院的认定思路及认定结果。
2、通过聚合盗链播放来源于第三方网站服务器的视频作品的案例。如北京朝阳法院审理的北京乐视公司起诉上海千杉公司（视频聚合软件电视猫的经营者）侵害信息网络传播权及不正当竞争一案32，乐视公司经授权取得《道士下山》等作品独占专有的信息网络传播权，并在其运营的乐视网及其客户端上，使用其自有的专用播放器播放上述作品。为防止他人未经允许播放存储在其服务器上的涉案视频,乐视公司采取了相应的技术保护措施：1、使用不同服务器存储不同信息。即可直接链接访问视频资源的URL地址与视频资源最终存储的URL地址不同，两个地址分别存储在不同服务器，前一URL地址对应的是公开服务器，用户可通过链接直接访问，后一URL地址用户无法直接访问。视频资源存储的URL地址，包含多个参数，且部分参数值一直变化，参数之一的KEY值由乐视公司加密处理。2、针对用户播放器进行验证，只有使用乐视自有播放器才允许播放。3、对需要付费观看的影视剧，播放前进行收费验证。4、通过ROBOTS协议设定，禁止其他网站对服务器存储的视频文件的抓取和直接访问。上述保护措施均旨在阻止他人对视频资源的抓取和直接访问。电视猫利用数据分析工具，对正常链接访问过程中产生的数据进行解析，生成能够通过乐视公司后台验证的包含特定参数及参数值的绝对URL地址，该地址可获取乐视公司鉴权验证，通过该地址直接访问存储视频资源的服务器，最终使用其自有客户端（播放器）实现视频播放33。法院同时查明，涉案影视作品始终储存于乐视公司服务器，千杉公司并未进行任何复制行为，电视猫用户视频播放过程中，直接链接使用乐视公司的作品视频资源。法院经审理后认为，电视猫软件通过数据解析获取绝对URL地址的行为是对可变参数的破解，该行为是一种非法盗取行为，该盗取行为与链接行为存在区别。千杉公司虽未将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人服务器作为提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，法院认定千杉公司的行为系作品提供行为，同时认定千杉公司破解技术措施的行为侵犯著作权，违反诚实信用原则构成不正当竞争。
对于聚合盗链行为的定性，该判决在调查视聚合盗链行为实现原理的基础上，区分了聚合盗链行为与链接行为之间的区别，认定聚合盗链行为不属于链接或深层链接。笔者赞同这种认定，聚合盗链行为与深层链接存在明显的区别，不属于深层链接，笔者在前文已有论述，此处不再赘述。在涉及视频聚合软件的案件中，也有法院依据视频文件来源于第三方网站服务器的事实，认定聚合盗链行为属于链接或深层链接的行为，不构成直接侵权，进而分析设链方是否尽到合理注意义务，是否应承担间接侵权责任。笔者认为这种审理思路，没有充分了解聚合盗链行为的实现原理，未能准确理解聚合盗链行为与深层链接的区别，将聚合盗链行为定性为通过破解技术措施设立深层链接的结论值得商榷。对于聚合盗链行为的定性，应当结合被诉行为的特征，判断其是否属于“置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得”的行为，下文，笔者将结合聚合盗链行为的特征进一步展开论述。
在网络视频行业中，提供视频播放服务的功能和形式多种多样，在自己网页或者客户端界面内播放来自于第三方网站或其服务器的视频作品，也会有其它不一样的表现形式。比如，有些视频网站为了获得更多的播放数量，超越权利人授权合同约定的使用范围，与第三方网站进行合作，在第三方网站页面或特定栏目直接、完整播放视频作品的内容。又如，在手机厂商内置的视频软件中，由于手机厂商没有采购相应的版权内容，往往通过与购买版权内容的视频网站进行资源库合作的方式，从第三方网站服务器调取作品内容，并在自己软件界面直接、完整进行播放。这些不同表现形式的播放方式，其实现原理基本上能归入到通过嵌入第三方网站播放器地址和通过从第三方网站服务器调取/抓取作品文件两种方式。这两种方式实现的技术原理不同，在功能的表现形式上很相似，但也有所区别。嵌入第三方网站播放器地址的方式，如果第三方网站不再提供视频内容的播放，则当前网页或界面也无法提供播放。而通过从第三方网站服务器调取作品文件的行为，如果第三方网站不再提供视频内容播放，但没有从服务器删除视频文件，当前网页或界面仍然可以完整进行播放。
四、对聚合盗链行为的法律定性及规制
（一）法律规定、司法实践对信息网络传播行为的认定标准
根据《著作权法》第十条的规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在著作权法第四十八条第二项进一步规定，“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其作品”等行为构成侵害信息网络传播权的行为。《信息网络传播权条例》第十八条第一项也规定“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”的行为构成侵权行为。基于上述法律和行政法规的规定，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释”）第三条第一款中规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。在该条第二款中通过列举的方式进一步确定什么是提供作品的行为：通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。上述法律规定是法院在案件中认定被诉行为是否属于信息网络传播行为的法律依据，其中，司法解释第三条第二款的条文内容更细化更明确，在具体案件中，法院更多引用该条款进行认定。
如何判断一个行为是否属于提供作品的信息网络传播行为，在我国的司法实践及学理界，曾经存在多种不同的主张，包括“服务器标准”、“用户感知标准”、“链接不替代标准”以及“实质呈现标准”。在行政执法领域，有观点提出应当适用“域名控制”标准34，在欧洲近年的判例中，欧洲法院提出了“新公众标准”。以前及当前所提出的各种不同标准，本质上是对何为“信息网络传播行为”进行判断，这些标准都是在法律实践及学理界中形成的判断被诉行为是否属于信息网络传播行为的操作性标准，但这些标准都没有形成正式立法意义上的标准。
是否构成“提供”乃是法律确定的标准即法律标准，服务器、用户感知等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者。法律标准是裁判应当依循的唯一标准，只是法律标准需要解释和操作，所以才需要一些具体的标准加以落实，这些操作性标准是法律标准的下位标准，必须符合法律标准，而不能与法律标准分庭抗礼和鼎足而三35。对于新出现的播放或下载行为，应当在充分认识新行为实现原理的基础上，依据法律规定的标准，分析该行为是否属于将作品置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得的行为，进而判断其是否属于提供作品的信息网络传播行为。
在法律探讨中，有人使用某种标准是认定侵害信息网络传播权标准的用语，比如“我国法院在判断深度链接是否侵犯信息网络传播权时，主要采用服务器标准和用户感知标准”，这种说法混淆了侵害信息网络传播权认定和信息网络传播行为认定两个不同层面的问题。不管是服务器标准、用户感知标准还是其它标准，都只是认定被诉行为是否属于提供作品行为的判断标准。被诉行为是否侵害信息网络传播权，无论是直接侵权，还是间接侵权，本质上都是判断某个行为是否构成侵权，应当按照侵权行为四要件，从主观过错、违法（加害）行为、损害事实、因果关系四个要件进行分析，得出是否侵权的结论。换句话说，依据服务器、用户感知等标准判断是否属于信息网络传播行为，仅仅从违法（加害）行为的一个要件进行分析，判断被诉行为是否侵害他人信息网络传播权还需要结合其它三个要件进行分析。
在司法实践中，尤其在对被诉行为定性存在争议的案件中（如涉及播放来源于第三方网站视频的案件），认定直接侵权的判决，除了判断被诉行为属于提供作品行为的行为要件，往往还会结合被诉行为的主观目的、损害事实两个要件综合进行分析。而认定属于链接、构成间接侵权的判决中，一般只从被诉行为属于链接的行为要件分析，而不再结合主观目的，损害事实的要件进行分析。因为在涉及播放来源于第三方网站视频的案件中，被告具有将视频作品提供给用户观看的主观故意，并造成作品未经授权在被告网站或软件界面内传播的后果，在认定构成间接侵权的判决中，主观过错和损害事实的两个要件与认定属于链接的行为要件，往往无法达到有机的统一。
（二）、服务器标准不是判断信息网络传播行为的唯一标准
在判断被诉行为是否属于信息网络传播行为的标准中，服务器标准无疑是当中影响最大的。服务器标准在很多年以前就被提出，并在司法实践中得到广泛适用。然而，互联网行业在不断变化，当前的互联网技术和商业模式，和服务器标准被提出时代的行业状况已经发生了巨大的变化。在当前的互联网环境下，对于新型的聚合盗链行为，是否属于提供作品的行为，能否适用服务器标准，通过何种法律途径进行保护，法律界也在积极进行探索，以下两种观点很有代表性。
1、坚持服务器标准，不通过直接侵权，而通过其它途径进行救济。如王迁教授在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》36 一文中认为，对在破解技术措施之后提供“深层链接”，其定性不能一概而论。对于在他人服务器中存储，但因受技术措施的限制并未处于向公众传播状态的作品而言，如果在破解技术措施后对该作品提供具有避开技术措施效果的“深层链接”，构成“信息网络传播行为”。但同时认为，如果提供“深层链接”构成“信息网络传播行为”，那么不仅未经许可的“聚合”服务，而且几乎所有基于“深层链接”的行为和商业模式都将被认定为侵害信息网络传播权37。对于破解其他网站的技术措施并相应地提供“深层链接”的行为，著作权法中禁止规避技术措施的条款可进行规制。该方法不仅能够有效遏制利用“深层链接”损害著作权人与被许可人利益的不当行为，而且可以避免将提供“深层链接”认定为“信息网络传播行为”对正当行为的误伤，实现利益平衡。
2、服务器标准不是判断信息网络传播行为的唯一标准，在当前的互联网环境下，对聚合盗链的新型行为应当根据其具体行为特征适用新的认定标准。如王艳芳法官在《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》38一文中认为，根据当时的经济技术发展实际和产业发展需求，以服务器标准解释直接侵权的作品提供行为，有其合理性和恰当性。根据当前的经济技术条件和产业发展需求，如果在服务器标准之外有认定其他直接侵权情形的需要，则完全可以确定新的认定标准。坚持认定标准的前后一致固然重要，但法律适用基础和对象变化时，调适法律适用标准更为重要。侵害信息网络传播权的认定必须回到法律要求与事实特征相结合的标准上来，即凡未经许可行使他人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成直接侵权行为。
笔者赞同后一种观点，服务器标准不是判断信息网络传播行为唯一的标准。对于聚合盗链行为适用某种标准，并不意味着对深层链接或者其它行为都适用相同的标准。在互联网发展早期，网站向用户提供作品，需要先将作品上传到自己的服务器，上传到服务器是向用户提供作品最主要的途径。随着互联网技术的发展，部分网络服务提供商开始通过深层链接、P2P等方式，在自己网站或客户端界面内向用户提供播放和下载服务。在深层链接的行为中，出现了应当适用“服务器标准”、还是“用户感知标准”判断信息网络传播行为的争议。在P2P的行为模式中，出现了上传到网络服务器或者以其他方式置于向公众开放的服务器以外的传播作品的新模式，即通过文件分享也可以向公众传播作品，服务器标准显然无法适用P2P的行为模式。在最高法院知识产权审判庭编的《<最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>理解与适用》一文中，最高人民法院指出，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展39。
有观点认为，服务器标准中的“服务器”可作广义解释，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。这种观点不科学，与互联网行业对“服务器”的界定不符，也与司法解释制定者的本意不符。互联网行业中所称的“服务器”，英文为“server”,server有软硬之分，从硬件的角度而言，Server是物理上存在的服务器，是一种高性能计算机，我们生活中所说的购买服务器、租赁服务器，指的就是硬件意义上的服务器。从软件的角度上说，服务器端软件是相对于客户端 ( Client ) 软件而言的，指能够开放网络端口，接受其他的客户端软件建立连接，并且通过此连接与客户端软件之间交换数据的软件，比如QQ的服务器、网易邮箱的服务器。Client- Server 结构（即客户端和服务器）是网络的基本架构，无论从“硬件”的角度还是“软件”的角度，Server都是指与终端用户相对应、互联网企业用于经营网站或软件服务的后台计算机及软件系统，不包括个人使用的电脑及客户端程序。通过特定的客户端程序，个人电脑可以实现传输数据的功能，但无法实现服务器同时具备的，在后台发布、更新信息，对客户端软件及整个系统进行升级、更新及维护的功能。以具有P2P功能的快播软件为例，快播软件开发者提供的用于支撑快播软件整个运营过程的后台计算机及软件系统才是服务器，而安装了快播软件的个人电脑在硬件上可称为计算机终端，在软件意义上可称为客户端软件，但均不能称为服务器。在《<信息网络传播权若干问题的规定>理解与适用》一文中，最高人民法院阐述：“对于提供的具体方式，司法解释对其进行了列举，即将相关作品、表演、录音录像制品上传到网络服务器、在本地电脑或者网络服务器设置向公众共享文件以及通过文件分享软件等方式，……”40。该论述在“本地电脑”（即用户使用的个人电脑）和“网络服务器”之间使用的是“或者”的字眼，这表明“本地电脑”和“网络服务器”两个概念是并列的关系，而不是包含的关系，主张服务器可以包括个人电脑的观点，显然与司法解释制定者的本意不符。
互联网是一个产品模式繁多的行业，不同的服务模式，传播作品的方式不同，所采取的技术方式也可能不同。同时，互联网行业在不断发展，技术更新和商业模式更替迅速，难以用一种标准判断所有时代，所有通过信息网络播放或下载的行为是否属于信息网络传播行为。不可否认，服务器标准是判断信息网络传播行为一项重要的操作性标准，对于处理某个时代某些类型的网络版权侵权案件（比如视频网站将作品内容上传到服务器并提供给用户的行为）具有重要的意义。但当前的互联网状况已经发生很大的变化，依据很多年以前的行业状况总结出来的服务器标准，能否适用于当前新类型的播放或下载行为，需要在具体案件中进行分析。
（三）、服务器标准无法合理认定聚合盗链的新行为
互联网行业的技术发展迅速，网络视频行业的服务模式也在不断变化。在我国网络视频行业发展初期，受运营商网络带宽、终端设备性能等因素制约，通过网络在线观看视频的卡顿现象较严重，用户更多选择通过下载软件下载到本地电脑进行观看41，视频网站（包括小型网站）主要通过上传到服务器的方式提供网络视频服务。随着技术的提升，视频网站开始通过在线播放的方式提供视频服务，部分未取得版权的视频网站则通过嵌套播放的方式（即法律界理解的深层链接）播放来自第三方网站的视频内容。随着P2P技术的发展，通过文件分享软件的方式，也可以使用户在个人电脑中获得作品。随着技术的进一步发展，CDN节点布局更为广泛，流媒体成为主流的视频观看模式，视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施，抓取他人服务器中的视频文件，也可以流畅地向用户提供播放或下载服务。同时，随着移动互联网的发展，手机厂商也开始提供数字媒体服务，在手机中内置音乐或视频等软件，而通过与购买了相应版权的音乐、视频网站进行资源库合作，从他人服务器中调取作品文件，可以向用户提供播放或下载服务。由此可见，网络视频行业的服务模式一直在不断变化，当前的网络视频行业状况已经和服务器标准产生年代的行业状况有了很大的不同。
在网络视频行业发展的初期，上传到服务器是提供视频播放或下载最主要的方式，但在当前的网络视频行业中，通过破解它人技术措施或者与他人合作，均可从他人服务器抓取视频内容，向用户提供视频播放或下载服务。从信息网络传播权的定义来看，信息网络传播权规范的是向公众提供作品、使公众可以获得作品的行为，至于作品来源于自己的服务器，还是他人的服务器，对于公众能否获得作品并无实质性影响。在当前通过破解技术措施或者技术合作从第三方服务器抓取视频文件提供播放或下载行为大量发生的情况下，一味按照以往的经验适用服务器标准，必然导致法律适用与行业状况相脱离的状况。
从视频网站将作品上传至服务器是否导致视频聚合软件用户能够获得作品的可能性来看，视频网站将作品上传至网络服务器，同时采取技术措施限制其它用户获得。对于采取了技术保护措施的视频网站来说，将作品上传至网络服务器中，仅仅使作品在物理意义上处于网络连接的状态，但并未处于公众可以在其个人选定的时间和地点获得的状态，因为公众无法检索到作品文件的绝对URL地址，也无法提供视频文件的播放密钥，无法通过信息网络获得该作品。依据法律认定标准，视频网站将作品上传到服务器的行为不属于提供作品的行为。而依据服务器标准，视频网站将作品上传到服务器的行为，属于提供作品的行为，显然，依据服务器标准认定的结论与依据法律认定标准的结论不一致，适用服务器标准无法准确判断聚合盗链行为是否属于提供作品的行为，在某些情况下甚至会得出不合理的结论。比如，在视频作品版权到期的情况下，视频网站自己不再提供视频内容的播放，但由于视频网站并未从服务器删除视频文件，此时视频聚合软件仍然可以通过聚合盗链从视频网站服务器抓取视频文件提供播放或下载，出现了被盗链的视频网站无法播放，而视频聚合软件能够播放的情况。对于这种情况，如果按照服务器标准，视频文件存储在视频网站的服务器上，应当认定视频网站实施了提供作品的行为，但此时视频网站已经停止播放视频作品的行为，认定视频网站实施提供作品的行为显然是不符合常理。
聚合盗链行为是否侵害他人信息网络传播权，本质上是对被诉行为是否构成侵权的认定，可以依据侵权行为的构成要件和相关法规的规定进行分析和评判。对聚合盗链行为的定性，当前存在多种不同判断标准，包括服务器、用户感知及其它各种标准，但无论适用哪一种标准进行定性，在此基础上得出的侵权认定结论，都应当与依据侵权行为基本要件以及著作权法的相关规定进行认定的结论相符。抛开存在争议的各种判断标准，回归到一般侵权法的基本体系，从主观过错、违法（加害）行为、损害事实、因果关系四个要件对聚合盗链行为进行分析。在主观方面，视频聚合软件往往在产品宣传或软件界面上使用“海量影视”、“高清画质”等字样，目的是说服网络用户通过该视频聚合软件观看影视作品，具有将影视作品提供给用户观看的主观故意。在行为违法性方面，视频聚合软件通过破解技术措施，从视频网站服务器获取视频文件，在视频聚合软件客户端界面内提供播放或下载。由于视频聚合软件并未取得该作品的合法授权，其将视频网站服务器中的作品提供给用户观看的行为，违反了《著作权法》第四十八条第二项关于“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其作品”的规定，也违反了《信息网络传播权保护条例》关于“将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可”的规定，该行为具有违法性。从损害事实看，视频作品的权利人仅仅将作品授权给支付了相应对价（包括广告分成）的视频网站，而未授权给视频聚合软件经营者，聚合盗链行为使得视频作品在未取得合法授权的视频聚合软件上传播，导致权利人对其作品的专有权利被侵害，无法获得其作品在视频聚合软件传播的相应报酬，存在相应的损害事实。从因果关系看，正是视频聚合软件实施的聚合盗链行为，导致了视频作品在未经许可的视频聚合软件上进行传播的后果，两者之间存在必然的因果关系。通过侵权行为构成要件的分析，无论视频网站是否取得作品的授权，聚合盗链行为都属于未经许可将他人作品通过信息网络向公众传播的行为，侵害了作品权利人的信息网络传播权。而依据服务器标准，聚合盗链行为不属于提供作品的行为，不构成侵害信息网络传播权的直接侵权，在视频网站取得合法授权的情况下，聚合盗链行为也不构成间接侵权。由此可见，对于聚合盗链行为，按照服务器标准认定得出的结论，与按照侵权行为基本要件和著作权法规定得出的结论不一致，合理的解释是服务器标准无法适用于聚合盗链的新型行为。
（四）、聚合盗链行为使作品处于其用户可以获得的状态，属于提供作品的信息网络传播行为
依据法律认定标准，信息网络传播行为是指将作品置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得的行为。如前文所述，对于采取了技术保护措施的视频网站来说，将作品上传至网络服务器中，仅仅使作品在物理意义上处于网络连接的状态，但并未使作品处于公众可以在其个人选定的时间和地点获得的状态。为了使用户能够通过信息网络获得视频作品，视频网站会在网页播放器或视频客户端软件中，加入相应的加密算法，可以生成密钥，以获取视频文件的绝对地址，进而向用户提供播放或下载。视频聚合软件通过对视频网站或客户端进行逆向分析和调试，破解视频网站的加密算法，并伪造算法生成密钥，通过视频网站的密钥验证机制，获得视频文件的绝对地址，向其用户提供播放或下载。由此可见，在视频网站将视频作品上传到内容服务器后，存在两个将作品提供给用户播放的行为，一个是视频网站通过自己网站或客户端向用户提供播放的行为，一个是视频聚合软件通过其客户端向用户提供播放的行为。这两个播放行为是相互独立的，这点从视频网站版权到期不再提供播放，而视频聚合软件仍然能够通过聚合盗链进行播放的情形可以得到进一步验证。视频网站通过自己网站或客户端提供视频作品播放的行为，使用户通过信息网络可以在个人选定的时间和地点获得该作品，属于提供作品的信息网络传播行为没有争议。视频聚合软件从视频网站内容服务器抓取作品提供播放或下载的行为，是否属于提供作品的行为，则需要进一步分析，在聚合盗链行为中，视频网站和视频聚合软件各自实施了什么行为，对作品处于视频聚合软件用户可以获得的状态起到了什么作用，进而认定谁实施提供作品的行为。视频网站将作品上传到服务器，同时采取技术措施，限制其它用户获得该作品，而视频聚合软件通过伪造密钥，能够骗过视频网站的技术措施，控制视频网站内容服务器中该作品的发送条件，从而将作品发送给视频聚合软件的用户。从各自行为导致的结果看，视频网站将作品上传到服务器的行为仅仅使得作品处于物理意义上的网络连接状态，采取技术保护措施的行为使得作品处于视频聚合软件用户无法通过信息网络获得的状态；而视频聚合软件破解视频网站技术措施，并控制视频网站服务器中该作品的发送条件的行为，才使得作品处于视频聚合软件用户可以通过信息网络获得的状态，因此，在聚合盗链行为中，应当认定视频聚合软件实施了提供作品的信息网络传播行为。
对于被盗链网站无法播放而视频聚合软件能够通过聚合盗链进行播放的情况，也有持服务器标准观点的学者认为，视频聚合软件虽然未实施将作品上传和储存在网络服务器中的行为，但在某些情况下可以构成信息网络传播行为。如王迁教授在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》42一文中论述：对于在他人服务器中存储，但因受技术措施的限制并未处于向公众传播状态的作品而言……，如果在破解技术措施后对该作品提供具有避开技术措施效果的“深层链接”，相当于将作品“置于向公众开放的网络服务器中”传播，……构成“信息网络传播行为”。这种观点实际上认可了，在视频网站采取技术措施的情况下，未将作品上传或存储在网络服务器的主体实施的行为，也可以构成信息网络传播行为，这一点与服务器标准是冲突的。因为按照服务器标准，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于被诉主体的服务器中。
笔者赞同在视频网站因版权到期停止播放，视频聚合软件仍盗链该视频网站进行播放的情况下，聚合盗链行为应当认定为提供作品的行为。但这种认定不是一种特例，而应当是一种常态。如果将时间倒推回到视频网站合法取得授权的期限内，此时的聚合盗链行为，与视频网站版权到期后的聚合盗链行为实际上是同一个行为，只是行为的时间从视频网站取得作品授权期限内持续到了授权期限终止之后。该行为在两个时间段的实现过程、发生结果完全一致，法律定性也应当一致。如果将视频网站版权到期停止播放情形下的聚合盗链行为认定为信息网络传播行为，那么在视频网站取得作品授权情形下的聚合盗链行为也应当认定为信息网络传播行为。这两个时间段的聚合盗链行为的唯一区别在于被盗链作品是否取得合法授权，但被盗链作品是否取得合法授权只会影响法律上对聚合盗链行为是否合法，是否需要承担法律责任的评判，而不会影响聚合盗链行为是链接或深层链接，还是提供作品行为的定性。
对于如何判断聚合盗链行为是否属于提供作品的行为，适用哪一种操作标准，需要结合聚合盗链行为的特征进行分析。权利人将视频作品的信息网络传播权授权给视频网站时，往往在合同中约定，被授权人只能在自己的网站或客户端传播授权作品，不得以合作、设链等方式在第三方网站或客户端中进行传播。视频网站在提供网络视频服务的过程中，往往对服务器中的视频文件采取相应的技术措施，达到只有通过视频网站网页或其客户端才能访问视频内容服务器、并获得视频作品进行播放的效果。视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施，可以在自己软件界面内向用户提供播放或下载。在实际操作过程中，往往先有视频网站提供视频播放或下载服务的行为，再有视频聚合软件破解技术措施、并提供播放或下载服务的行为。从作品的传播范围看，视频网站实施的行为，使得作品传播范围从“0变成1”；而聚合盗链行为，使得作品传播范围从“1变成2”。但从获得作品的可能性看，视频网站和视频聚合软件实施的行为均使得各自的用户在个人选定的时间和地点可以获得作品，均应认定为提供作品的信息网络传播行为。通过相应的技术措施，视频网站仅将作品提供给访问视频网站网页或使用其客户端的特定公众；聚合盗链行为，使得其用户不需要通过视频网站的网页或客户端，通过视频聚合软件也可以直接获得作品，产生了新的公众。因此，就聚合盗链行为而言，笔者认为，新公众标准能够更清晰地体现聚合盗链行为的特点及产生结果，是认定聚合盗链行为是否属于提供作品行为的合理判断标准。
（五）、聚合盗链行为的法律规制
随着互联网的发展，侵权的技术和实现方式也在不断发展和变化。在我国网络视频行业发展初期，将作品上传到自己的服务器，并提供播放或下载是当时最主要的作品提供方式。随着版权人的权利保护意识增强，这种方式很容易被取证并追究法律责任，部分经营者开始通过P2P软件、深层链接（行业称为嵌套播放）、信息存储服务（由用户上传）等方式，在自己网站或客户端页面向用户提供播放和下载服务。在P2P的商业模式中，出现了上传到服务器方式以外的信息网络传播行为，即不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以使相关作品置于信息网络之中。在嵌套播放的商业模式中，通过嵌入第三方网站的播放器地址，也可以使用户在自己的页面内直接获得作品。随着技术的进一步发展，流媒体成为主流的观看模式，视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施，抓取他人服务器中的视频资源，也可以流畅地向用户提供播放或下载服务。在这种模式中，出现了上传到服务器、设置共享文件、利用文件分享软件的方式以外的信息网络传播行为，即通过破解技术措施从他人服务器中抓取作品的方式也可以使相关作品置于信息网络之中。
《信息网络传播权若干问题的规定》第三条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。对于该条款中的提供作品的方式，最高人民法院在《<信息网络传播权若干问题的规定>理解与适用》一文中阐述：“对于提供的具体方式，司法解释对其进行了列举”，但对于所列举的三种方式之外，是否包括其它的提供方式，并未明确规定。根据《现代汉语词典》对“等”字的解释43以及汉语表达习惯，“等”字作为助词使用，如表示列举后煞尾，会带相应数量词，如“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”；如表示列举未尽，则不带数量词，如“北京、天津等地”。由此可见，司法解释中规定的“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”中的“等方式”，应当作列举未尽的解释。司法解释规定的提供作品的方式，除了上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件的三种方式，还可以包括其它的提供方式，尤其是该司法解释制定之后随着互联网发展新出现的提供方式。
聚合盗链行为是近几年集中出现的侵权现象，而信息网络传播权的司法解释制定于2012年，当时不可能预见，更不可能对聚合盗链行为做出相应的规定。在当前的法律规定下，通过对“等方式”字眼的合理解释，认定“从他人服务器抓取”属于新的提供作品行为的方式，有助于弥补法律滞后于行业发展的状况，对聚合盗链行为做出准确的认定。从长远的角度看，建议将来修订司法解释时，应当明确规定“从他人服务器抓取”的行为也属于提供作品的方式，以适应互联网行业新模式、新技术的变化，统一对聚合盗链行为的裁判标准。
（六）、对不正当竞争及破解技术措施救济途径的评析
尽管当前司法实践及学理界对聚合盗链行为定性存在极大争议，但对于该行为具有违法性，应当承担相应的法律责任已经达成共识，分歧主要在于应当通过哪种途径进行保护。由于聚合盗链行为往往同时包含多个侵权的情节，除了未经授权在其软件界面内直接播放视频内容的行为外，视频聚合软件还存在拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽等违反公认商业道德的行为，也存在破解视频网站技术措施的行为。有观点认为聚合盗链行为可以通过反不正当竞争或者破解技术措施的角度进行救济，但无论是反不正当竞争，还是破解技术措施，都不能全面查明聚合盗链行为的侵权事实，无法有效保护相关权利受害人的合法权益。
1、通过反不正当竞争途径的救济途径
视频聚合软件存在拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽等违反公认商业道德的行为，破坏了公平、合法的市场竞争秩序，同时聚合盗链行为未经视频作品权利人授权，在自己软件的界面内，将视频作品直接、完整向其用户提供播放或下载服务，使视频作品权利人的专有权利遭受侵害。在针对视频聚合软件提起诉讼的案件中，原告往往同时提出不正当竞争及侵害信息网络传播权两项请求（少数情况中可能单独提起不正当竞争或侵害信息网络传播权的请求）。从反不正当竞争法与著作权法之间的关系来看，反不正当竞争法侧重调整市场主体的竞争行为，保护的是合法的市场竞争秩序，著作权法侧重调整著作权及相关权利的产生、流转过程，保护的是权利人基于作品享有的著作权及相关权利。认定被诉行为是否侵害他人著作权，首先应当适用著作权法的规定，只有在依据著作权法无法得到保护的特殊情况下，才适用反不正当竞争法提供补充性的保护。在具体案件审理过程中，只要原告就视频聚合软件未经合法授权播放视频作品的行为提出侵害著作权的请求，无论是单独提出，还是与不正当竞争的请求同时提出，法院应当首先依据著作权法的规定对该行为进行调查和评判。在司法实践中，也存在原告请求判令著作权侵权，而法院最终判决构成不正当竞争的案例，但这种审理思路并不完全属于适用著作权法无法保护、通过反不正当竞争法进行补充保护的情形，也可能是法院认定了视频聚合软件拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽的事实，而遗漏认定视频聚合软件未经合法授权播放视频作品的事实。
通过反不正当竞争的救济途径，视频作品的权利人44无法得到有效的保护。聚合盗链行为的受害人，包括视频作品的权利人和被盗链的视频网站，其中，拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽等违反公认商业道德的行为，直接的受害人是被盗链的视频网站，视频作品的权利人并非这些行为的直接受害人，无法依据反不正当竞争法追究视频聚合软件的责任。在视频网站服务器中的视频内容被盗链的情况下，除了取得合法授权的视频网站，实施盗链行为的视频聚合软件均未支付相应的授权费用，视频作品的权利人遭受巨大的损失,但通过反不正当竞争的途径并无法得到保护。
2、通过破解技术措施的救济途径
与反不正当竞争的救济途径类似，通过破解技术措施也存在未能全面查清聚合盗链行为侵权行为的问题。聚合盗链行为存在破解视频网站技术措施的情节，可以认定实施破解技术措施构成侵害著作权或信息网络传播权；在破解技术措施之外，视频聚合软件同时存在未经合法授权，在其软件界面中提供播放或下载视频作品的行为，使权利人的专有权利遭受侵害。如同盗贼撬开他人防盗门，进入屋内窃取财物的行为中，盗贼既要对破坏防盗门的行为承担责任，也要对屋内的财物损失承担责任。如果仅仅调查盗贼破坏防盗门的事实，在此基础上判令盗贼承担责任，则会遗漏认定盗贼窃取屋内财物的重要事实。在涉及聚合盗链行为的案件中，只要原告就视频聚合软件未经合法授权播放视频作品的行为提出侵害信息网络传播权的请求，无论是作为单独的侵权情节提出，还是与破解技术措施的侵权情节同时提出，法院均应当对该情节进行调查和评判，否则可能导致遗漏认定视频聚合软件未经合法授权播放或下载涉案视频作品的事实。
通过破解技术措施的救济途径，也存在视频作品权利人45能否得到保护的问题。视频聚合软件实施的破解行为，破解的是被盗链视频网站采取的技术措施，被盗链的视频网站可以通过破解技术措施提起诉讼。但视频作品的权利人并未采取技术措施，当然也不存在其技术措施被破解的情况，能否就视频聚合软件破解视频网站技术措施的行为，依据破解技术措施的相关规定提起诉讼，法律及司法解释并未明确，在具体案件审理过程中也会发生争议。
此外，通过破解技术措施的途径进行保护，原告的举证责任要求较高，维权难度进一步加大。按照“谁主张、谁举证”的举证原则，原告主张被告实施破解技术措施的行为，应当就被盗链视频网站采取了技术措施、被告实施了破解行为两个方面进行举证。要证明这两点，原告往往会申请专业的技术鉴定机构进行鉴定，需要承担较高的时间成本和维权成本。在具体的案件中，原告还可能面临针对同一个被告需要申请多次鉴定的问题，原告发现某个视频聚合软件擅自传播的作品往往会有几部甚至几十部，但这些视频文件被告可能从不同视频网站的服务器盗链的，原告仅申请对某一个视频网站采取技术措施、被告实施破解行为进行鉴定，能否依据优势证据原则推定其它视频网站也采取了技术措施、被告也实施了破解行为，各个法院的看法可能不一致。如果要求针对被盗链的每一个视频网站均进行鉴定，无疑极大地增加了原告的维权难度。在司法实践中，有法院提出适用举证责任倒置以减轻原告的举证责任，这种倒置主要体现为：被告网站存在涉案视频作品的播放或下载行为，但其主张未实施提供行为的，应当承担举证责任。在视频作品版权成本极其高昂的今天，视频网站必然会对服务器中的视频作品采取技术措施进行保护，能否将不存在破解技术措施行为的举证责任倒置给被告，目前尚无做出肯定结论的指导意见或者司法判决。总体来说，通过破解技术措施进行保护的途径，极大地增加了作品权利人维权的难度，不利于对权利人的保护，这与当前最高法院，各级地方法院积极倡导的加大知识产权保护力度的精神不符。
结语
1.作者简介：邹良城，腾讯公司法务部维权总监。曾作为腾讯公司的主办法务律师代理了最高法院审理的360起诉腾讯QQ反垄断、腾讯起诉360扣扣保镖反不正当竞争等典型案件。
2 .视频聚合软件的称谓，行业内主要从这类软件可以聚合播放各大视频网站视频的表现形式称其为“视频聚合”，但“视频聚合”并不能准确反映其行为的原理。本文中，笔者对这类软件按照行业的做法称为“视频聚合软件”，对其破解技术措施从视频网站内容服务器获取作品内容提供播放或下载的行为，称为“聚合盗链行为”，这个行为也是笔者本文重点分析和讨论的对象。
3.注：受统计来源，该数据为视频正版化联盟成员几家企业的统计数据，包括腾讯、爱奇艺、优酷、搜狐、PPTV等网络视频企业。如统计全行业情况，相应数据会更大，以下同。
4.如果视频网站把视频文件地址直接编辑在网页架构中，会使高价购买版权的视频文件的URL地址被外界轻易获取，用户打开网页后就直接播放视频正片内容，也无法实现先播放片头广告的播放逻辑。这一点与网站提供文档、图片的浏览不同（不包括会员及收费类型网站），网站一般直接把文档、图片文件的URL地址编辑在网页架构中，外界通过一般途径可检索。
5. CDN的全称是Content Delivery Network，即内容分发网络，指通过在网络各处放置节点服务器所构成的在现有的互联网基础之上的一层智能虚拟网络。CDN系统能够实时地根据网络流量和各节点的连接、负载状况以及到用户的距离和响应时间等综合信息将用户的请求重新导向离用户最近的服务节点上，其目的是使用户可就近取得所需内容，解决 Internet网络拥挤的状况，提高用户访问网站的响应速度。大型网站，尤其是视频网站，往往会通过CDN服务向用户提供更为快速的访问和数据传输服务，以确保更加清晰、流畅的视频观看体验。详见百度百科关于CDN的介绍。http://baike.baidu.com/item/CDN
6.在实际播放视频过程中，为了减少缓冲时间提升用户观看体验或者更合理调用服务器资源，有些流程可以并发进行，比如在播放广告、播放影片的过程，可以同时请求、下载视频内容的部分数据。
7.影视作品的版权成本高昂，视频网站往往都会采取一定的技术保护措施，但具体的技术措施可能有所区别。本节对聚合盗链行为的实现原理，主要结合腾讯公司申请鉴定机构对电视猫盗链腾讯视频，快看影视盗链PPTV网站所做的两份鉴定报告进行论述。
8.以腾讯公司申请鉴定机构对电视猫盗链腾讯视频，快看影视盗链PPTV网站所做的两份鉴定报告为例，鉴定机构鉴定PPTV服务器中的《宫锁连城》播放密钥为32个英文字母或数字组成的字符串，而腾讯视频服务器中的《北京爱情故事》播放密钥为超过100个英文字母或数字组成的字符串。
9.详见百度百科中关于“链接”的介绍。http://baike.baidu.com/item/%E9%93%BE%E6%8E%A5
10.外部链接和内部链接的划分在互联网行业具有很重要的意义，合理地设置外部链接和内部链接，可以有效增加网站的权重，提升搜索引擎排名，增加网站被访问的机会。这种链接分类方式对判断法律责任的意义不大，此处对链接分类的介绍主要是让读者对链接有更清晰的认识。
11. w3cschool.cn注册并建站于2009年8月，是国内最早以w3c标准为教程材料的的技术在线教程类网站之一。根据百度百科的介绍，W3CSchool 是 W3C（即万维网联盟）中国社区成员，致力于推广 W3C 标准技术。本文在介绍行业的相关术语，多处引用了W3CSchool在线教程的内容，详见脚注。
12.详见W3Cschool在线教程的“HTML 链接”栏，http://www.w3cschool.cn/html/html-links.html
13.维基百科中关于Deep linking的定义为：In the context of the World Wide Web, deep linking is the use of a hyperlink that links to a specific, generally searchable or indexed, piece of web content on a website (e.g., “http://example.com/path/page”), rather than the website’s home page (e.g., “http://example.com/”).
14.generally searchable or indexed的中文直译应为“通过一般途径可以搜索和索引的”，根据中文的表达习惯，此处意译为“可公开检索”。以下对”generally searchable or indexed,”均采用意译“可公开检索”。
15.维基百科关于移动端深层链接的定义为：In the context of mobile apps, deep linking consists of using a uniform resource identifier (URI) that links to a specific location within a mobile app rather than simply launching the app。 详见https://en.wikipedia.org/wiki/Mobile_deep_linking
16.《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》 王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
17.通常情况下，链接目标会在当前框架或窗口中打开，但通过标签的target 属性，也可以在指定的框架或窗口中打开。创建新窗口是target属性最常见的用法，也可以通过指定框架在当前页面展示被链接页面，由于用户体验、商业利益等原因，很少使用这种方式展示第三方网站图片或多媒体。笔者将“在网页中嵌入来源于第三方网站内容文件”的行为，与维基百科、百度百科、w3cschool在线教程对“链接”的介绍和维基百科、百度百科关于“深度链接”的介绍进行对比，得出的结论是这种行为均不能归类到上述在线教程、百科类网站对链接或深层链接的定义中。
18.参见维基百科关于超链接的介绍：当用户触发超链接时（例如，用鼠标左键按下超链接），浏览器将会显示出链接的目标。万一，目标并非HTML文件时，将依其文件格式以及浏览器自身之插件而引导外部程序以打开文件。 https://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E8%B6%85%E9%80%A3%E7%B5%90
19.此处关于两种行为技术原理的比较，主要参考了W3Cschool在线教程关于设置链接、插入图片、嵌入音频和视频的相关介绍，具体包括：
“HTML 链接”，http://www.w3cschool.cn/html/html-links.html
“HTML 图像”，http://www.w3cschool.cn/html/html-images.html；
“HTML 音频”，http://www.w3cschool.cn/html/html-sounds.html；
“HTML 视频播放”，http://www.w3cschool.cn/html/html-videos.html
20.详见百度百科关于href的介绍，http://baike.baidu.com/item/href
21.详见百度百科关于src的介绍，http://baike.baidu.com/item/src
22.参见《反盗链技术研究》，郑绍辉、周明天，《计算机时代》2008年第1期，第58页；或百度百科关于“盗链”的介绍，http://baike.baidu.com/item/%E7%9B%97%E9%93%BE 。
23.这种盗链是利用了浏览器浏览网页的机制，获取嵌入在第三方网页中，可以被公开检索的图片、音频、视频等文件的URL地址，其中，嵌入的视频文件URL地址是播放器地址（相对地址）。这点和视频聚合软件实施的聚合盗链有所不同，聚合盗链是通过破解视频网站的技术措施，获取视频网站通过密钥进行保护的、外部无法公开检索的视频文件地址（绝对地址）。
24.《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》 王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
25.参见：北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心京网协鉴定中心[2016]计鉴字第26号司法鉴定意见书。
26.HTML，即超文本标记语言，英文全称为HyperText Markup Language，是一种用于创建网页的标准标记语言。
27.行业中还出现过在自己网页页面中嵌入第三方网站视频播放网页页面的方式，除了视频播放界面，还包括了被嵌网页的顶部信息、底部信息、周边广告、用户评论等内容，有人称这种方式为“加框链接”。这种方式无法给嵌入主体带来有效的收益，目前使用这种方式的网站经营者很少，司法实践中的案例也很少。由于没有相应的技术分析或鉴定报告，本文对这种方式暂不作分析和评论。
28.与深层链接的术语在法律界广泛使用相对应，被链网站的术语在法律界也被广泛使用，泛指在服务器中储存了视频文件并提供播放的视频网站。笔者认为，只有在行业所理解的深层链接中，作为链接目标的视频网站才能称为被链网站；在网页中嵌入视频播放的方式，储存了视频文件的视频网站应称为被嵌网站；在聚合盗链行为中，储存了视频文件的视频网站应称为被盗链网站。以下，在简称储存了视频文件的视频网站时，如属于被嵌套或被盗链的情形，笔者加双引号，使用“被链”网站的用语。
29.详见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号判决书，裁判文书来源：知产宝。
30.笔者作此文时，乐视网已经没有提供涉案视频的播放，目前无法核实乐视网播放涉案视频页面提供的具体网络地址。笔者以乐视网播放另一档综艺节目《奔跑吧》20170505的页面（http://zongyi.le.com/izt/bpb/index.html#vid=29222549）为例 ，考察乐视网播放视频页面提供的三个网络地址分别为：html地址、flash地址、页面地址（这三个地址分别对应笔者在本文图一中介绍的bilibili播放页面提供的URL2之html地址、URL2之flash地址、URL1视频地址），并假定乐视网页面目前提供的网络地址形式和该案原告取证时一样。
31.参见w3cschool在线教程的“hrml 视频播放”栏目，http://www.w3cschool.cn/html/html-videos.html
32.详见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第44290号判决书，案例来源：知产宝
33.从法院调查的行为原理来看，乐视采取的技术措施、电视猫采取的破解技术措施，与笔者结合电视猫盗链腾讯视频、快看影视盗链PPT V两份鉴定报告所分析的聚合盗链行为原理基本一致：即视频网站往往采取相应的技术措施保护其视频文件，将其文件储存在外部无法直接访问的服务器中，并采取相应的加密措施。视频聚合软件通过破解视频网站的加密措施，解析、获得视频文件的绝对URL地址，进而在自己的客户端软件界面播放视频内容。
34.参见：《从控制角度看信息网络传播权定义的是与非》 杨勇，《知识产权》，2017年第2期。
35.参见：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，王艳芳，《中外法学》，2017年第2期，P459.
36.《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》 王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
37.笔者不赞同王迁教授的这种逻辑，法律界使用的“深层链接”含义并不明确，包括了行业中的深层链接，和聚合盗链行为。这两种方式是否属于信息网络传播行为，应当根据行为的具体特征适用相应的判断标准。两者在实现原理、表现形式都存在明显差别，即使适用同一个判断标准，也可能得出不一样的结论。
38.参见：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，王艳芳，《中外法学》，2017年第2期，P456-479
39.《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社，2016.5，第254-255页。
40.《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社，2016.5，第255页。
41.截至2011年2月，迅雷下载在整个中国下载软件市场已经占据78.7%的市场份额。2010年，迅雷下载工具每天有1.38亿次下载，其中主要下载任务是视频。原文内容参见：《视频客户端的黄昏？》http://business.sohu.com/20120611/n345301483.shtml （最后访问日期：2017年5月12日）
42.《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》 王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
43.《现代汉语词典》对“等”字的解释：“等”作为助词使用，可表示列举未尽（可以叠用），如：北京、天津等地，纸张文具等等；也可表示列举煞尾，如：长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流。
参见《现代汉语词典》中国社会科学院语言研究所词典编辑室，商务印书馆，2013，第275页。
44.在作品原始权利人（如制片人）将作品的信息网络传播权独占性地授权给同时提供视频播放或下载服务的视频网站时，视频作品权利人与被盗链视频网站可以是同一主体，权利人可以提出不正当竞争之诉。此处的作品权利人，是指被盗链视频网站以外的权利人。
45.在作品原始权利人（如制片人）将作品的信息网络传播权独占性地授权给同时提供视频播放或下载服务的视频网站时，视频作品权利人与被盗链视频网站可以是同一主体，权利人可以依据破解技术措施的行为提起诉讼。此处的作品权利人，是指被破解技术措施的视频网站以外的权利人。
