张钦坤  腾讯研究院副秘书长
　　廖怀学  腾讯研究院法律研究中心研究员
　　2016年2月25日，国务院法制办公布《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》，向社会公开征求意见，送审稿第十三条专门规定了四项互联网不正当竞争行为，被称之为“互联网专条”。这表明立法者意识到近年互联网不正当竞争行为频发对广大网民的利益造成了巨大伤害，因此试图以专条的方式规范该行业竞争秩序。那么，这些年中国互联网竞争生态经历了哪些阶段，行业频发的不正当竞争行为的特征体现在哪些方面，该条的规定能否有效地维护行业竞争秩序，下文中笔者将尝试对这些问题做一些思考和回应。
　　一、中国互联网商业竞争的演化
　　以1994年4月20日中国接入国际互联网为起点，我国的互联网刚刚走过22年的发展历程。从商业竞争的角度看，笔者认为这22年的中国互联网商业演化经历了三个阶段。
　　1.第一阶段：从努力求生到发展壮大（1995年-2006年）
　　该阶段包括普遍被认为全球互联网投资的泡沫时期的1995年至2001年，但也恰恰是这段时期奠定了未来全球互联网发展的基石，以及2001年全球第一次互联网泡沫破裂后的第二次互联网创业时期。在这一阶段（1995年至2006年），中国的互联网公司涉及到的业务主要包括搜索引擎（百度、3721等）、门户网站（新浪、搜狐、网易等）、游戏（盛大、网易、腾讯等）、即时通讯（腾讯等）、电子商务（阿里巴巴、当当、易趣、卓越、携程等）等。各家企业的商业模式较为单一，例如搜索引擎早期聚焦于提供中文上网工具，后来拓展到竞价排名服务；门户网站和即时通讯等，则借助“梦网计划”，通过用户小额付费的增值服务渡过了寒冬，走向了盈利。电子商务网站因SAAS危机的磨练而变得更加成熟，快速爆发。
　　这一阶段，中国网络普及率整体较低，互联网从“门户入口”开始转向“搜索入口”。在用户经常使用的网络服务中，搜索引擎的比例达到了62.7%。搜索引擎掌控流量的主要入口，并引发了一些列不正当竞争案例。典型的是赤裸裸地通过软件干扰争夺装机量和广告位的行为。例如在百度诉“3721网络实名”阻止“百度搜霸”下载案中，为了争夺用户安装数量，“3721网络实名”在被安装进用户电脑后，直接采取阻碍后者的下载、安装和运行的技术行为，使得用户无法正常下载“百度搜霸”软件。又如，在百度诉珠穆朗玛mysearch软件修改百度搜索界面案中，被告在百度搜索结果的页面上方强行插入其推广的竞价排名网站。整体而言，这一阶段的竞争处于从求生到壮大的发展过程。
　　2.第二阶段：努力打造一站式服务平台（2006年-2011年）
　　中国互联网发展到2006年已经初具规模，并保持持续、稳定增长态势，网民数、上网计算机数分别达到了11000万人、4950万台。随着业务发展和用户积累，互联网行业中的BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）等主流互联网企业拥有海量用户后开始进行“大而全”的业务试水，进入了“什么都做”的阶段，搭建一站式服务满足用户各种需求，构建各自独立的业务体系。例如腾讯在社交网络平台的基础上，尝试电商平台（拍拍）和搜索平台（搜搜），百度也推出了电商平台（百度有啊）和即时通讯工具（百度hi）。
　　这一阶段互联网竞争并没有发生在平台与平台之间，而是360安全卫士以其独特的免费杀毒模式进入市场，引发了一系列的不正当竞争案件。一直以来，网民对上网安全有极大的需求，“360杀毒”用免费的方式颠覆了原有杀毒领域靠出卖杀毒软件本身获取商业利润的商业模式，在短时间内获得了极高的市场占有率。这一阶段的不正当竞争多因安全软件测评引发，如在阿里巴巴诉360、百度诉360案中，360安全卫士将雅虎助手和雅虎Widget软件、百度超级搜霸和搜索列为“恶意软件”或“危险软件”，并描述为“强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行、无法彻底卸载。”最后，以3Q大战为代表，安全软件引发的大战走向了一个历史性节点。整体而言，这一阶段中国互联网企业的竞争格局基本形成，搜索、电商、社交、安全等领域都有了领先性企业。
　　3.第三阶段：开放平台模式下的生态竞争（2011年至今）
　　美国著名经济学家詹姆斯·弗·穆尔教授1993年在《哈佛商业评论》首次提出“商业生态系统”这一概念，即在消费者需求的推动下，以相互作用的组织和个体为基础的经济群落，随着时间的推移，共同发展自身能力和作用，并倾向于按照一个或者多个中心企业指引的方向发展自己。中国的互联网商业竞争的发展恰恰印证了这一结论。2011年，BAT等主流互联网企业依托各自的核心产品推出开放平台的商业模式，即改变以往大而全的商业战略，而聚焦在自己的核心能力上，通过开放API的方式，依托开放平台的商业模式，与众多中小型公司共同服务平台的用户。目前各家公司的开放平台战略都取得了巨大成功，腾讯的公开数据显示，从2011年成立至2015年8月末，已有超过500万注册开发者在腾讯开放平台创业，应用数超过400万，依托腾讯平台的创业公司总估值超过2000亿人民币。百度、阿里等公司的数据也让我们看到了开放平台模式的无穷潜力。随着国家“互联网+”行动计划的实施，互联网还在与传统产业不断融合，形成新的生态体系。
　　这一阶段不正当竞争的主要表现是以“搭便车”为主，其原因是市场中已经出现了规模较大的平台企业，其他企业只需要借助市场中的平台产品即可实现推广目的。如百度诉360插标案中，360安全卫士在百度搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，并通过插标逐步引导用户点击安装360安全浏览器；被告还改变了百度在其搜索框中向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中的被告经营的影视、游戏等页面。整体而言，虽然行业中的不正当竞争现象依然存在，但目前中国互联网的平台开放战略成为不可扭转的趋势。
　　二、中国互联网不正当竞争现象的特征分析
　　1.以争夺流量为核心
　　中国互联网公司在免费提供服务的基础上，发展出三种收入模式：一是广告，二是增值服务，三是技术服务费或者佣金等模式，其中广告和增值服务是主要收入构成。无论是依靠广告、增值服务、佣金、付费使用和订阅等何种模式，用户和流量都是互联网企业的核心。没有用户和流量，任何互联网产品和服务都是无源之水，无本之木。因此争夺用户和流量永远是互联网企业竞争的核心。
　　纵观中国互联网不正当竞争案件发展的三个阶段，早期互联网企业处于“丛林竞争”，这一阶段的互联网公司市场份额都不大，急需占据流量入口，或者说占据用户电脑，因此软件干扰、商业诋毁等便成为常用手段，表现出野蛮、直接的特点，最终目的都是为了获得流量入口。在第二阶段，一些互联网公司得到发展，逐渐壮大，在各领域分别出现了拥有大量用户的企业，他们努力尝试打造“一站式服务”的商业模式。在此阶段，一些新进入市场的企业为了更多地获得用户，便通过软件干扰、搭便车等方式，对大平台进行不正当竞争，因此引发了系列不正当竞争案件。在第三个阶段，经过封闭竞争发展后，大平台逐步认识到一家企业不可能满足各种创新需求。因此便聚焦于自身核心能力，同时开放心态，对自己不擅长的领域与第三方进行合作，此时开放平台成为主要的商业模式。在开放平台的模式下，由于大型平台开放自己的流量给众多第三方，因此在相当程度上减少了互联网的不正当竞争现象。但是开放平台不能解决所有的问题，围绕流量和用户的争夺还在不断进行。
　　2.以上游企业“欺负”下游企业为主要表现形式
　　互联网不正当竞争中，“上游企业欺负下游企业”表现较为明显，究其原因是上游企业相对于下游企业来说更具底层优势。在目前的案例中，可以总结为三类：
　　第一，运营商利用其负责网络数据接入、基础网络设施运营和网络数据传输等便利条件所从事的不正当竞争行为，主要体现为流量劫持等。以百度诉青岛联通案为代表。
　　第二，硬件设备、操作系统和安全软件等利用权限优势，可以对下游企业进行不正当竞争。早期“3Q大战”、“3B大战”等案中，安全软件利用底层软件优势，对下游软件进行恶意评价、恶意修改、恶意拦截、恶意卸载。
　　第三，流量入口产品对其他产品的干扰。例如浏览器、路由器等产品对视频网站广告的屏蔽等，都是利用其入口优势，干扰下游产品。
　　3.消费者的知情权和选择权成为重灾区
　　消费者是所有不正当竞争行为的直接承受者。当前互联网不正当竞争侵害消费者利益行为具有普遍性，表现为误导消费者和侵害消费者的决定自由，消费者的知情权和选择权受到侵害。互联网不正当竞争行为侵害消费知情权和选择时，被告往往以“消费者福利”进行抗辩，例如在3Q大战中，360在抗辩中称“扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其掠夺性商业模式做出改变，有利于消费者和市场竞争，符合反不正当竞争法的规定。”在爱奇艺诉极路由案中，极路由辩称，消费者可以自由选择是否选用屏蔽广告的插件，即使选择后也可以自由卸载。在搜狗诉360拦截搜狗浏览器案中，360抗辩称其拦截行为是基于安全软件的特性，其所做提示是客观、中性的，确保了用户知情权和选择权。同样的情况，还可见诸多案例。
　　三、互联网专条的价值、问题和争议
　　《反不正当竞争法（送审稿）》中第13条被各界称为互联网专条，其规定，经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：
　　（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；
　　（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；
　　（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；
　　（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。
　　对于这条，笔者有几点想法，供大家参考。
　　1.软件干扰有典型案例群，确应纳入禁止行为
　　互联网不正当竞争从早期开始，软件干扰就如影随形。根据现有的案例统计，除商誉诋毁与虚假宣传外，软件干扰是最主要的不正当竞争行为。从丛林竞争、封闭竞争到平台竞争阶段，软件干扰已经形成了典型的案例群，而且各级法院在大量判决中提炼出了一些针对此类行为的竞争规则，如在百度诉360插标案中，法院认为软件之间的竞争应当遵守“非公益必要不干扰”原则，即软件在电脑中的运行应遵守并行不悖，互不干扰的基本规则。在该案的再审裁定中，法院针对安全软件在操作系统中拥有较高权限的情况，认为安全软件应遵守“最小特权原则”。此外，在搜狗诉360拦截搜狗浏览器案中，法院提出了“平等对待原则”。由此可见，司法实践中，法院对“软件干扰”行为的规制已经形成了一系列比较成熟的规则，并得到了业界的充分认可。因此，《反不正当竞争法》“互联网专条”将“软件干扰”这一行为纳入其中是有足够的案例基础的。
　　2. 具体条文仍有需完善的地方
　　笔者认为，送审稿第十三条还需要从以下两个方面进行修改：
　　第一、建议删除送审稿第十三条第（一）项：“（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；”
　　因为该项与第（四）项：“未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”规定的都是软件干扰行为，只是第（一）项是从用户角度来阐释，而第（四）项是从经营者角度来说明的，且第（四）项的范围更加全面，可以囊括“软件干扰”的各种情形。此外，在第（一）项中，即使经过用户同意，经营者也不应当通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务。因此，为了提高立法的科学性，节约立法资源，建议删除第（一）项，保留第（四）项。
　　第二、建议修改送审稿第十三条部分措辞，具体而言，将“网络应用服务”统一修改改为“网络产品或服务”；并将主体统一界定为“经营者”；将 “用户”统一修改为“消费者”；将“未经许可或授权”，统一修改为“未经许可”；删除第四项中的“或者破坏”。
　　相较于“网络应用服务”，“网络产品或服务”是目前互联网产业较为认可的称谓，并在工信部2011年颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中得以明确，因此建议保持一致；《送审稿》中其他条款都是使用的“消费者”，因此建议第十三条应与其他条款保持一致；“许可”与“授权”、“干扰”与“破坏”，存在同义反复的问题，因此建议删除“授权”和“破坏”，保持行文的严谨性。
　　3. 互联网专条背后的三点争议
　　第一，是否有必要针对互联网行业制定专门条款仍有争议。有观点认为，《反不正当竞争法》是市场竞争应遵守的基本法，现行文本中规定的都是一般性或者说所有行业均适用的禁止性行为，如禁止诋毁商誉、禁止虚假宣传等，没有针对某特定行业制定的禁止性规则。因此此次修订没有必要针对互联网行业做特殊规定。另一种观点则认为，我们目前生活在互联网时代，互联网已融入到我们的经济生活中。因此互联网不正当竞争案件涉及众多网民利益，影响较大，有必要单独规定。
　　第二，对于“互联网专条”，究竟是该保守立法，还是应具有前瞻性，目前仍有争议。从反法的性质上来说，其属于行为禁止法，如果过于宽泛，会影响市场活力。因此有观点认为，反法不用过于前瞻，可以采取打补丁方式进行修订；但是也有人认为，立法的成本较高，而且从立法的科学性来说，立法应该为社会经济的发展预留出足够的空间，保持一定的前瞻性。目前送审稿采取的是“定义+列举”的立法模式，第二条规定了不正当竞争行为的定义，第十三条列举了四种互联网不正当竞争行为。有观点认为，互联网技术更新较快，应当增加兜底性条款，以应对未来技术发展所带来的新问题。但是兜底条款也可能导致竞争行为认定过宽，最后也影响市场活力。

　　第三，是否有必要增设“禁止非法抓取他人数据和内容”的条款。有观点认为，关于内容和数据抓取的不正当竞争案例已日益增多，如2011年大众点评诉爱帮，2013年百度诉360拒绝遵守robots协议案，2015年脉脉非法抓取新浪微博用户信息，以及近年来众多互联网视频网站起诉聚合类视频播放器等案例都属于这类行为，如果不对其进行规制，其将破坏市场秩序。但是也有人认为，司法实践已经能较好规制这类行为，如果在互联网专条中新增一类行为，也可能会影响市场活力。

      来源：《中国知识产权》杂志 总第112期