杨静 腾讯公司高级法律顾问
吴翔 腾讯研究院助理研究员
为了配合新修订的《广告法》实施，工商总局近日发布了《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》）。该《办法》进一步细化了互联网广告主体的义务及法律责任，一定程度上弥补和完善了新《广告法》的不足，但有关互联网信息服务提供者广告责任承担的规定仍然不够明确和具体。
《广告法》第45条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。但这一规定过于笼统和概括，未对条款中的“明知或应知”进行细化，缺乏清晰的判断标准。《办法》在第17条中，明确了互联网信息服务提供者作为中立平台的地位，将适用范围确定为“未参与互联网广告经营活动而仅提供信息服务”，但遗憾的是，仍然未对“明知或应知”进行解释或列举相应情形。“明知”和“应知”的准确把握，决定着互联网信息服务提供者对用户实施的广告行为承担什么样的责任，对其规定不清晰，有可能导致互联网信息服务提供者无法有效预期法律风险，会给企业业务的开展带来极大的不确定性。
一、《暂行办法》第17条所规范之广告行为明晰
“明知”和“应知”属于共同侵权领域“主观状态”认定的范畴，对于互联网企业利用自己的平台自行发布广告的行为，由于其是主动实施广告行为，故不存在判定“明知或应知”的问题。因此，上述条款所规范的广告行为应当符合两个要件：1.该广告是由用户发布；2互联网企业并未参与广告活动仅提供了平台。
目前，此类广告在微博、论坛等UGC平台中屡见不鲜。如在微博平台，用户既可以在自己界面内发布广告（如图1），还可在互相关注的情况下，通过微博私信功能向普通用户推送广告（如图2）。根据发布主体的不同，又可将微博用户分为企业类用户（如聚美优品等企业）（如图1）和个人用户（如图2）。在论坛中，用户则通过发帖来传播广告（如图3），大多论坛没有企业或个人实名认证的环节，因此无法有效辨别广告发布者的真实身份及广告的真正来源。
图1
图2
此类广告具有数量众多、表现形式多样、发布主体隐蔽等特点。对互联网公司而言，广告审核队伍是针对自己作为广告发布者、广告经营者的审核责任建立的，并依照《广告法》等相关法律进行审查把关。而对用户发布的广告，实际上是作为一般的互联网信息内容，按照《互联网信息服务管理办法》（292号令）的“九不准”要求以及相关法律法规依法使用关键词做技术和人工过滤。但广告内容包罗万象，因此无法通过有效的关键词技术筛查出违法广告。目前，互联网公司大多通过增加其网络平台的功能，由用户自行采取屏蔽、拉黑、取消关注、投诉举报等多种措施来达到滥发广告的防治目的。
二、网络知识产权有关的司法解释对“明知或应知”的规定
“明知或应知”的理解与责任主体的“注意义务”密切相关。关于互联网信息服务提供者的“注意义务”及“明知或应知”的判定，在网络知识产权侵权领域，已经形成了较为成熟的判断规则。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第七条规定了网络服务提供者在“明知或应知”情况下应当承担帮助侵权的法律责任，紧接着在第八条规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”，明确指出，“未审查内容”不代表“有过错”。之后在第九条、第十条、第十一条、第十二条详细列举了“明知”和“应知”的具体情形和考量因素。
如第九条规定：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。该条规定在认定“应知”情形时既考虑了互联网服务提供者的现实状况，又结合了被侵权信息本身的特点，十分全面具体。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）中对平台服务商的“明知”和“应知”的认定也体现了上述精神。
三、广告法下“明知或应知”的把握标准
在行政监管领域，应当系统考虑如何界定广告监管制度中的“明知或应知”。基于《办法》第17条所规范之广告的复杂情况以及互联网企业的技术现状，一方面，互联网信息服务提供者注意义务的判定标准，应当远低于广告发布者、广告经营者；另一方面，由于客观上平台无法对UGC内容进行审查且缺乏认定违法的资质，故应当以执法部门的违法认定和通知为首要标准，在接到通知后，及时采取制止措施。而何种情形下，互联网信息服务提供者应当承担制止责任，则有赖于对《广告法》第45条及《暂行办法》第17条中“明知或应知”的准确把握和解读。
通过借鉴前述规定中认定“明知或应知”的广度、角度以及考量因素，结合当下广告行业的发展实际和丰富实践来看，我们认为，广告法下“明知或者应知”的认定应当区分广告经营者与互联网信息服务提供者的不同地位和作用，立足于互联网信息服务提供者的“中立”角色本身，而非违法广告内容的定性。具体来说，可以尝试从以下几个方面把握：
（一）“明知”的认定
关于“明知”情形的认定，应当严格把握，可从以下角度进行尝试：
1. 食品药品监督管理部门、工商行政管理部门等依法通知的。违法广告的来源从实践来看，至少又包括三种情况：一是上述部门在依职权整治互联网重点领域广告专项行动中通报在其官网上的违法广告，如与公众生命健康安全密切相关的食品、药品、医疗、电器等领域；二是上述部门在具体案件查处中确认的违法广告；三是工商部门正在建立的广告监测系统所检测到的违法广告。上述有权执法部门在向互联网信息服务提供者通知违法广告时，应当明确告知违法广告的地址及处理意见。在收到该通知后，互联网信息服务提供者对于违法广告的主观状态应属于“明知”。
2. 消费者组织发出通知书函，且有违法证据证明的。消费者组织作为消费者权益的代表，负责受理和处理消费投诉。对消费者投诉较多、证据充分的违法广告，互联网信息服务提供者接到消费者组织的通知及证明材料，则意味着其“明知”违法广告。
（二）“应知”的认定
与“明知”相比，认定“应知”则更加复杂和困难，结合当前该类广告的实际状况，可以先从以下两个方面考量：
1.违法广告位于网站首页、栏目首页或其他主要页面等能够为互联网信息服务提供者明显感知的位置的。虽然互联网信息服务提供者并不参与广告活动，但因用户点击多、跟帖多、点赞多等行为也会导致广告被系统算法自动推送到显著位置上。互联网企业在此情形下负有较高的注意义务，应主动进行审查，若有明显违法内容，应当立即制止。
2.经广告所涉产品（或服务）权利人举报并有充分证据证明的。从广告的违法类型来看，既存在广告监管层面的内容和发布程序违法，也可能存在未获产品权利人授权而发布的关于该产品的广告。关于前者，应由相关执法部门依职权查处，互联网信息服务提供者并不具有认定广告违法的资质和权限。对于后者，为提高纠纷解决效率，可以借鉴《信息网络传播权保护条例》第十四至第十七条关于网络服务提供者与权利人、涉嫌侵权人之间“通知与反通知”的规定。具体来说，按照一般的商业逻辑，企业的产品（或服务）是不会授权给个人用户去经营。如果该产品的权利人认为，广告发布者未经授权而宣传其产品的行为侵犯了其权益，可以提供证据证明自己为该广告所涉产品的权利人并且未授权广告发布者推广该产品，同时提供相关执法部门的处理意见及违法广告地址。互联网信息服务提供者在接到上述通知材料并确认证据充分且真实后，应对涉嫌违法的广告做出处理。此时，互联网信息服务提供者的主观状态属于“应知”。
四、小结
行为人“主观状态”的判定，是民事、刑事等多个法律学科共同面临的难题，广告行政监管立法也同样面临着这个难题。但“明知”和“应知”的理解决定着责任的认定，与行为主体的利益密切相关，尤其在互联网领域，更关乎着企业的长远发展和产业创新。因此，迫切需要更为明确的法律依据，以便为其日常经营和商业计划作出指引。我国现有网络知识产权的行政法规、司法解释及互联网信息服务的实践发展可以为互联网广告监管领域中“明知”和“应知”的认定提供借鉴。因此，一方面，希望主管部门在广告执法活动中谨慎认定互联网信息服务提供者的“主观状态”，妥善处理此类广告纠纷；另一方面，也希望互联网信息服务提供者“主观状态”的认定能够在立法层面逐步明确化、具体化，进而促进互联网时代下责任与义务的公正分配、减少企业经营与基层执法中的种种不确定性。
课题团队
杨 乐 腾讯研究院高级研究员 腾讯研究院博士后
杨 静 腾讯公司高级法律顾问
彭宏洁 腾讯研究院研究员
廖怀学 腾讯研究院研究员
王 喆 腾讯公司法律顾问
李潇璇 腾讯研究院助理研究员
蒙向东 腾讯研究院助理研究员
吴 翔 腾讯研究院助理研究员
