曹建峰 腾讯研究院研究员
李 正 腾讯研究院助理研究员
2016年6月14日，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院就美国电信协会诉联邦通信委员会（简称FCC）一案作出判决，合议庭以二比一判决认定FCC于2015年2月26日通过《开放互联网指令》（Open Internet Order）属于其职权范围内之事，该指令的内容是合法的、不违背美国宪法第一修正案，从而驳回了原告的诉讼请求。这一判决对于推进网络中立原则意义重大，它确认了FCC的网络中立新规的合法性，支持了“互联网的创新和竞争依赖于互联网的开放和中立”这一观点，是互联网企业和用户的一次胜利，必将对世界其他国家确立网络中立原则产生积极影响。
一、案件背景：惹争议的FCC网络中立新规
2015年2月26日，美国FCC通过《开放互联网指令》，其中确立了网络中立原则，这是FCC在对宽带网络进行多次规制未果后的最新进展。该指令已于2015年6月12日生效。它的主要内容包括以下三个方面：
（1）FCC将固定和移动宽带互联网接入服务从“信息服务”（information service）重新分类为“电信服务”（telecommunication service）；
（2）如果FCC认为《通信法》（Communications Act of 1934）中的条款对于确保公平、合理的服务提供或者消费者保护并非必要，并且不适用这些条款符合公共利益，将不会适用这些条款，这主要是指《通信法》第二章（简称Title II）之下的条款。
（3）确立五条开放互联网规则。前三条为“明线规则”（ bright-line rules）：第一，禁止屏蔽，宽带运营商不得屏蔽合法的内容、应用、服务或者无害设备；第二，禁止流量调节，宽带运营商不得基于内容、应用、服务或者无害设备损害或者降低合法的互联网流量；第三，禁止付费优先，宽带运营商不得在接受对价的基础上给予一些合法的互联网流量优先待遇，换句话说，不得创设“网络快车道”，这一规则同样禁止ISP向其关联公司的内容和服务提供优先待遇。第四条是“一般行为规则”（general conduct rule），即禁止宽带运营商对下列事项进行不合理干预或者施加不合理影响：（i）终端用户自由选择、接入和使用宽带互联网接入服务或者选择合法的互联网内容、应用、服务和设备；（ii）OTT服务商和终端设备厂商（合称边缘服务商）向终端用户自由提供合法的内容、应用、服务和设备。第五条为增强的透明度规则（enhanced transparency rule）。
在FCC出台前述的网络中立新规之后，美国电信协会和一些电信企业遂将FCC诉至法院，主张《开放互联网指令》无效。美国哥伦比亚特区巡回上诉法院将该案的争议焦点概括为以下六点：
（1）FCC是否有权对宽带服务进行重新分类；
（2）FCC是否有权对宽带运营商之间的互联协议（interconnection arrangement）进行规制；
（3）FCC是否有权将移动宽带服务分类为“商业移动服务”；
（4）FCC是否可以决定不适用Title II中的条款；
（5）开放互联网的具体规则是否合理；
（6）开放互联网的具体规则是否与美国宪法第一修正案相冲突。
二、法院判决：FCC的网络中立新规是合法的
1、FCC有权将宽带服务重新分类为电信服务
原告主张FCC将宽带分类为电信服务超越法定权限；退一步讲，即便有法定权限，FCC也未能充分说明将宽带从信息服务重新分类为电信服务的依据；此外，FCC进行重新分类需要首先认定宽带运营商符合公共承运人（common carriers）的标准。
对此，法院认为：
第一，电信服务是指以有偿的方式直接向公众提供通讯功能，而宽带互联网接入服务符合这一定义。而且，宽带互联网接入服务完全独立于宽带运营商同时提供的信息服务。原告主张FCC对宽带的重新分类是不合理的，因为域名系统（DNS）和高速缓存（caching）并不属于《通信法》中的电信管理例外。FCC指出，电信管理例外包括基础服务的辅助服务（adjunct-to-basic service），即在目的和使用上是基础性的，同时又可以为网络使用提供便利，但这并不改变电信服务的本质特征；而域名系统和高速缓存符合这一标准。法院支持FCC的这一主张。
第二，虽然FCC一直将宽带分类为信息服务，但是对于这次重新分类是否具有足够的依据，法院认为需要审查FCC的这一做法是否是武断的、反复无常的、滥用裁量权的或者不合法的。FCC指出，三条明线规则有利于保证宽带运营商向边缘服务商提供非歧视的服务；在Verizon案中，由于未将宽带分类为电信服务，只能依据《电信法》，并不能充分地保护互联网的开放性。基于此，法院认为FCC的重新分类是基于充分的证据和考虑作出的。另外，FCC还指出，开放互联网规则会带来促进创新和投资的良性循环，法院认为这一预测性的判断属于行政机关自由裁量的范围，并且其比法院更具专业性，除非出现明显的错误，否则法院不对其进行评判。
第三，根据《通信法》，“电信运营商如果提供的是电信服务，那么一定程度上应当被视为公共承运人。”法院认同FCC将宽带接入服务认定为电信服务，进而支持FCC将宽带运营商认定为公共承运人。
2、FCC有权对宽带运营商之间的互联协议进行规制
互联协议是指宽带运营商之间的网络流量交换协议，以确保终端用户可以通过任何网络获得边缘服务商提供的内容，这一互联协议包括宽带运营商与干路网络之间，以及与诸如Netflix的边缘服务商之间的协议。FCC认为对互联协议的规制有利于确保宽带运营商不会通过互联协议为边缘服务商施加不利负担或者阻碍消费者对服务和应用的自由选择。
原告提出，Verizon案的判决表明对互联协议进行规制必须首先将这一类型的协议定义为向边缘服务商和干路网络提供的电信服务。法院认为原告错误理解了Verizon案，在Verizon案件中确认了宽带运营商向终端用户和边缘服务商同时提供服务，但是这并不意味着根据《通信法》第二章规制互联协议需要以向双方提供电信服务为前提。况且FCC已经将宽带服务进行了重新分类。
3、FCC有权将移动宽带服务分类为“商业移动服务”
FCC将移动宽带从内部移动服务（private mobile service）重新分类为商业移动服务（commercial mobile service），从而纳入网络中立规则的规制范围。法院认为分类为商业移动服务需要满足四点要求：属于移动服务、以营利为目的、向公众提供或者是向相当范围的公众提供、实现互联。对于前三点要求并不存在争议，对于是否可以实现互联，法院认为，所谓的“互联服务”是指“公共交换网络”（public switched network）之间的互联，最初界定这一概念时，移动电话服务是主要的移动服务，尚不存在移动宽带，所以公共交换网络主要是电话网络。而如今移动宽带迅速发展，数亿的用户通过移动宽带进行通信，与其他移动宽带用户、固定宽带用户、网站等相连接，FCC对公共交换网的概念也进行了进一步的扩展，使其包括任何公共电信运营商的交换网络。国会明确授权FCC在必要的时候可以更新和修正这些分类的内涵。法院因此认为FCC对移动宽带的重新分类是在法定权限内进行的合理的解释和修正。
4、FCC可以决定不适用Title II中的条款
《通信法》第10章规定FCC在电信服务或者运营商满足以下三条标准时可以不适用《通信法》的规则：（1）该规则或条款的执行对于确保运营商的行为是公正、合理、非不公正或不合理歧视并非必要；（2）该规则或条款的执行对于保护消费者并非必要；（3）不适用该规则或条款与公共利益的要求相一致。
原告对FCC豁免适用的决定提出实体和程序上的挑战，对此，法院均不予支持。首先，除非行政机关的解释与法律规范明显不一致或存在明显错误，否则行政机关的解释优先。其次，判断行政机关的决定是否是“武断的”和“反复无常的”的标准是，该决定是否“评估相关的数据并进行令人信服的解释”。法院认为FCC对不适用《通信法》第二章条款的解释具有合理性和充分性，符合法律规定的条件，也符合FCC一贯的“轻监管”的思路。
5、开放互联网的具体规则是合法的
对FCC采纳的五项规则，原告认为，首先，禁止付费优先规则逾越了FCC的法定权限；其次，“一般行为规则”具有模糊性，违反美国宪法要求。对此，法院认为，第一，根据《通信法》的授权，FCC有权实施鼓励宽带基础设施布局的措施，同时，FCC合理解释了这些网络中立规则。FCC指出这些规则将会带来促进互联网创新、驱动互联网蓬勃发展的良性循环，并且从其提供的大量证据来看，法院认为这一观点是合理的。而禁止付费优先规则属于针对宽带运营商管理互联网流量的规则，与FCC提出的良性循环的解释也是相一致的。
第二，对于“一般行为规则”，开放互联网规则明确指出，在三条明线规则尚不足以保护互联网的开放性的情况下，就会适用“一般行为规则”，FCC认为现在或者未来会有一些新兴的损害，有必要建立一个禁止不合理干预/施加不利影响的一般标准，来解决未知的行为，使得规则更具灵活性。
第三，根据正当程序条款（the due process clause），“如果法律或规章过分地模糊，那么将被认定无效。” 模糊性理论解决两个问题：一是被规制方应当知道其需要遵守的要求；二是法律内容明确并且提供适用法律的指导，以避免执法上的任意或歧视。法院认为“一般行为规则”的适用具有可预期性，对于可能受到影响的主体所禁止的行为提供了充分的告知。法律规定的模糊性的标准根据执法的特点有所不同。FCC明确指出了“一般行为规则”的目的是作为三条明线规则的补充，是为了促进保护消费者自由接入互联网的目标实现，FCC还设置了七个考虑因素：终端用户控制、竞争效果、消费者保护、对创新、投资和宽带布局的影响、言论自由、内容平等和标准行为。而且FCC还明确解释了这些因素的适用。
6、开放互联网的具体规则不与美国宪法第一修正案冲突
宪法第一修正案保护公民的言论自由权，原告认为开放互联网规则要求宽带运营商传输其所反对的言论违反了美国宪法第一修正案的要求。法院对此不予支持。法院认为FCC将宽带服务定性为公共载体是法律所允许的。而公共承运人必须履行非歧视和平等开放的义务，这并不违反第一修正案。这些义务使得公共承运人必须成为中立的言论传输渠道。再者，宽带运营商并不像报纸等媒介一样拥有编辑裁量权，其在为互联网内容提供接入、传输服务时不是，也不被用户认为是这些内容的“发布者”，因此并非言论自由权保护的主体。
在回答了前述六个争议焦点之后，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院最终认定，FCC将宽带重新分类为电信服务并纳入《开放互联网指令》进行规制，并未超越或者违反法定职权，《开放互联网指令》中网络中立规则是合理、合法、不违宪的，从而全面肯定并支持网络中立原则。
三、呼唤网络中立的国际规则
1、世界各国确立网络中立原则渐成趋势
FCC在美国巡回上诉法院取得胜诉使得网络中立规则深入人心，即使美国电信协会上诉、美国最高法院同意审理该案，也不大可能扭转结果，所以那些以电信运营商为首的反对者最多只能寄希望于共和党人在大选中获胜，然后通过预算提案削减FCC用于《开放互联网指令》执法的预算，从而使网络中立新规因无法执行而成为一纸空文。在美国国会，共和党议员已经提出了一项旨在削减FCC网络中立新规执法预算的提案，足见网络中立在美国遇到的阻力之大。
尽管得到了主要的科技公司、EFF等一些民权组织、网络中立首倡者Tim Wu的支持，但由于极大触动了美国大型电信公司、宽带公司的既得利益，因此在出台乃至实施过程中遭遇重重阻力。其实早在2010年10月，FCC就发布《开放互联网指令》，但随即就被美国电信巨头Verizon诉至法院，最后被判无效。FCC败诉之后发布《规则制定通知》（NPRM），向公众广泛征求意见，并于2015年2月26日通过目前最为严格的网络中立新规《开放互联网指令》。
早在美国FCC出台网络中立新规之前，世界上几个国家就已经以立法的形式确立了网络中立原则。2010年6月，智利国会修订电信法，成为世界上第一个确立网络中立的国家；修订后的电信法禁止ISP任意屏蔽、干扰、歧视、阻止或者限制互联网用户通过互联网使用、发送、接收或者提供互联网内容、应用、服务或者其他类型的合法活动的权利，ISP必须一视同仁地向所有互联网内容提供接入服务，不能因为来源或者权属而差别对待。2012年6月，紧随智利之后，荷兰将网络中立写入立法，成为欧洲第一个确立网络中立的国家。2012年年末，斯洛文尼亚通过一部电子通信法，将网络中立写入其中，成为确立网络中立的第二个欧洲国家。
在FCC出台网络中立新规之后，欧盟于2015年10月通过一项涉及网络中立原则的提案，但在具体规则上略不同于美国FCC的网络中立新规。虽然欧盟的网络中立原则也要求平等对待所有互联网流量，不得歧视，但是在网络能力充足的情况下，运营商可以为那些对质量有特殊要求的网络服务提供优化处理服务，这被认为是向网络快车道、零费率服务等流量管理措施提供了方便之门。2016年，印度电信管理局（TRAI）通过一项法规，其中涉及网络中立的规定，禁止零费率服务。
由于人们越来越认识到互联网在社会经济活动中的基础性地位，将互联网视为公用设施（utility）的趋势越来越强烈，从而要求ISP不得采取屏蔽、限制等歧视性措施。因此，在国际层面支持网络中立的声音渐成主流，通过法律、法规、司法判例等多种方式承认、确立网络中立原则，因为这关系着互联网创新和自由竞争之未来。
2、亟需确立网络中立的国际规则
一方面是日益强烈的网络中立呼声，另一方面是电信运营商等ISP对互联网流量的屏蔽、降速等限制性措施。比如，欧盟电信监管委员会和欧盟委员会曾在2012年3月共同完成并发布了一项有关互联网流量管理的调查报告，结果显示运营商对用户的接入实施屏蔽或流量限制是一种普遍行为，而移动运营商的限制行为比固定运营商更为频繁，限制措施的主要对象是点对点传播技术和网络电话应用；同时，为了保护网络安全性和完整性以及管理网络拥堵，运营商也经常采取相关的网络保护行为；为此，运营商通常采取的业务模式包括，针对特定种类的网络流量设置数据上限，为特定种类的应用（主要是网络电话、网络电视、视频点播等）提供优待的“专业服务”。再比如，2015年Facebook在印度和当地电信运营商推出所谓的免费互联网服务Free Basics，使用这项服务的用户可以免费获取、使用包括诸多Facebook自身服务在内的关于教育、医疗、新闻、就业等方面的服务，在印度引发了关于网络中立的大讨论，甚至被认为具有互联网殖民主义的倾向，最后导致印度电信管理局在出台关于网络中立的法规之前，就将Free Basics叫停了。此外，在巴西，即时通讯软件WhatsApp曾两次被运营商屏蔽，也被认为是违反了网络中立原则。
在这样的背景下，尽管国际社会对网络中立的内涵尚未达成共识，但依然需要通过网络中立原则的确立维护一个开放、自由、充满竞争的互联网，因为随着社会经济越来越依靠于互联网，这已经不仅仅关乎互联网的未来，而且关乎社会经济的未来。美国法院在美国电信协会诉FCC一案中以强有力的声音支持网络中立，将网络接入服务视为公用设施，从而要求平等、无歧视地对待所有互联网流量和内容，这是网络中立的一次胜利，值得借鉴和学习。
