法律之手与竞争之手——从法经济学角度看“相对优势地位”

|学术观点 作者:lilian 1970-01-01
吴一兴   北京达晓律师事务所管理合伙人
  我今天演讲的最主要内容是《反不正当竞争法》(修订送审稿)第六条,该条款的内容大家都很熟悉了,很多老师也该条文的文义做了阐述。在这里,我选出两个关键词,即“相对优势地位”和“交易行为”,作为引入法经济学分析的两个关键的词汇。
  一、 “相对优势地位”和“交易行为”之于《反不正当竞争法》(修订送审稿)第六条的经济学意义
  (一)相对优势地位的经济学分析
  1、相对优势地位的价值
  相对优势地位应该是一种效率上的先进或者市场价值上的一种优势,其主要体现在市场经营者的价值链条中,具体包括四个部分:第一是供应商价值,如果在供应商环节能够找到更便宜,更廉价,质量更好的原料来源,其价值肯定会有优势。第二是企业自身的价值,一种非常先进的管理理念或一个非常好的管理团队,乃至企业拥有更先进的技术,这些都能提升企业的价值。第三是渠道的价值,流通环节更加简便,中间环节减少,效率的提升都能够提高价值,如一些企业可能需要四、五个经销商才能将产品送到消费者手里,而一些企业则可能进行直销,从而减少流通成本。第四对获取交易机会的价值,即当产品或者服务延伸到买方,它的价值就是经营主体对交易机会的争取。
  2、产业内部的优势
  从一个行业内部,从一个产品或服务市场内部来讲,优势地位最基本的体现就是两个方面:第一成本领先,第二差异。所谓成本领先,即同等利润率下如果成本比其它竞争者更低,那么企业就能够提供价格更低廉的产品或服务,或者同等价格之下能够保证更高的利润率。所谓差异,就如同,我同样是吃一碗牛肉面,去楼下小餐馆是为了快,去高档餐厅是为了“装”,如果开车几小时去农家乐,可能是因为“生活除了诗和远方,还有眼前的这碗面汤”。差异能够满足不同消费欲望,如果企业的产品或者服务相较于其它竞争者有差异,也许就能满足某一个特定市场消费群体的需要。
  3、产业结构的优势
  跳出产业内部,从结构角度来看产业和产业之间的对比,企业同样可以产生相对优势,朝阳产业比夕阳产业更加有吸引力的原因在于前者能够满足更多、更新的消费需求。由此,资本也会随着产业结构优势流向更具优势的新型市场。劳动力和技术也会做相应的流动,比如,企业能在产业内部获得比较优势的地位,但是如果将其置于产业结构视角之下则不一定,可以想像一个非常大的钢铁集团即使在本行业内拥有相对优势地位,但是它的利润率很可能还达不到现在普通的文化传媒公司所实现的利润率,这是什么造成的?主要原因就是产业结构。
  4、竞争欲望的来龙去脉

  将视角再放到更大,放大到我们的自然界,甚至整个社会,为什么我们会有竞争,为什么会产生优势地位?这是由于我们自己或者由于我们的基因驱动着我们占有更多的资源,去谋取更好的生存条件,或者寻求自我复制的机会。这种过程是一个动态的,而且会一直持续下去的,我们正是因为竞争的优势,所以我们人类才能踩着恐龙的尸体站在所谓“万物灵长”的地位。这里必须强调,竞争就是社会发展或者自然界发展的源动力。


  (二)交易行为的法经济学分析
  1、交易行为的经济学分析

  交易行为是资源流动最主要的过程。交易行为并不是从一开始就有的,它是由于私有财产的产生以及社会分工的细化之后才出现的,它也是社会必须的。正如一句歌词“你耕田来我织布”,就是因为一些人擅长耕田,另一些人在织布方面更有优势。经过社会分工细化以后,人类已经对社会资源进行了第一次分配,后者获得了大量纺织品,而前者手上有很多粮食,但是这种情况下,这些产品的价值并没有最终实现,必须要通过交易进行第二次分配才能使得人们愿意用手中的布去换他人手里的粮食,这样才能实现整个社会的丰衣足食。交易行为是社会必须的,也是当前社会最重要的社会活动。


  2、法律对交易的影响
  交易存在交易费用,而且交易费用为零的情形在法经济学的逻辑中是不存在的。法律之于交易行为有两方面的影响,即法律的正面作用和法律的负面作用。前者是指,法律对降低交易费用,消除交易障碍的促进作用;后者是指,法律对降低交易费用,消除交易障碍的阻碍作用。
  为什么要引入法律,是因为交易存在交易费用,其中包括搜寻费用、谈判费用,还有大家产生相互信任的成本。为什么我们不能再讨论一种极端情况,就是交易费用为零,原因在于交易费用为零的情况下不需要引入任何法律和政策,在这种情况下,任何一次交易都可以认为是社会的改进。所以要在法经济学背景下谈这个问题,前提是必须要承认目前交易存在交易费用。作为一个法律或政策,如果对交易过程产生正面作用,主要是由于能降低交易费用和消除交易障碍,但是如果是起负面作用,则反而提高了交易费用,增加了交易的障碍。
  二、目前我国制度构建中存在的主要问题
  目前我国制度构建主要的问题在于,当我们试图设计一套机制或设计一个法律条款介入到社会生活中去时,往往忽略了一个现实或走入一个认知的误区,那就是现在出现的很多情况是由于制度构造的缺陷造成的,而制度构造的缺陷直接限制了市场机制发挥正常的作用。但是我们经常会听到一种言论,“引入制度、法律或政策的规范”是因为市场失灵了。但我看来,社会经济制度不完善才是目前导致交易费用过高而且产权界定困难的最主要原因。
  值得注意的是,任何一种交易费用都会使得某一次交易行为产生外部性,很可能一次交易行为对社会的负面影响会由其它主体承担。法律最根本的作用是要把外部性影响尽可能内部化。法律的第二个作用应该能够明确一套非常稳定或者安全的交易模式,使得大家有非常明确的交易行为准则。法律的第三个作用是降低搜索成本和谈判成本。
  目前国家制度构建的主要问题,举例来说,如出租车行业。现在谈到传统出租车行业,面临很多困境。为什么?我认为,可以先思考两个问题,一是为什么现在出租车遇到了困境?真的是由于目前出租车行业中所有经营者已经比未进入的其它经营者更优秀、管理更先进吗?还是作为个体的出租车司机们不够勤劳吗?答案都 “不是这样的”。这里的原因是在传统出租车行业内部,内部市场秩序或者价格链条已经由于某些原因被扭曲了,所以使得市场机制在这个行业里已经没有办法正常发挥作用。另外一个原因,传统出租车行业的在产业结构上,与网络约车和其它产品相对而言已经落后了。目前,针对传统出租车行业最根本的不应该考虑它是不是市场已经失灵,而应考虑这个市场是不是已经被大量的法律或制度所禁锢。
  三、规制“相对优势地位”的法律困境
  (一)第六条“相对优势地位”条款的缺失

  当设计的一套法律或制度介入到具体社会生活,或者社会交易过程中,都需要一个合理理由。尤其是在经济层面的理由,具体落实到这个条文,有如下几个问题值得思考:第一,第六条中提到“没有正当理由”,这个条文有没有说明什么是“没有正当理由”,什么是“不合理”。如果依据经济分析或者道德评判,对这种不合理或没有正当理由应该有不同的结论,那么这个法律应该采用经济分析还是道德评判呢?同时,如果采用道德评判的方法,在这里依据的是公民道德还是商业道德呢?这些问题是目前第六条没有明确阐释的,该条款也没有明确说明其会带来什么样的影响。


  (二)“相对优势地位”条款的缺陷及完善建议
  正常情况下,判断某一个法律条文或者政策对社会生活的影响时,应该分成三个方面:第一,作为一个经济人,应该思考是否存在设定这套制度或出台这部法律的需求,而且这个法律或者制度的设立是否有利于提高经济效率;第二,作为社会成员,这套制度能否使社会成员关系进一步明确且稳定;第三,作为法律人应该思考这个法条的设立是否存在合法基础,并且防止权利被非法使用。
  第六条针对的是具有相对优势地位的主体,但没有非常明确的标准,这样会使得经济、社会、法律关系混乱且不效率。回到企业价值链中,法律和制度需要纠正或者需要规制的是这种不正当地谋求相对优势地位的手段,而绝对不是相对优势地位本身。不正当手段需要被规制,这是因为他们扭曲了企业的价值链条,它是一种经济上的不效率,是一种社会上的不平等,更是法律上的不利益。但根据目前第六条,可以思考一下将会造成什么样的局面,那就是现在市场中的经营者不太愿意进入到他拥有相对优势的交易关系中去,因为一旦进入很多行为都会受到这个条款的规制。这些市场经营者转而会去可能优势地位不是那么明显,不太容易被认定,甚至是处于弱势地位的市场领域中去,而这可能会导致我们市场效率的低下。
  第六条的提出其实破坏了交易的稳定性,也破坏了契约精神。一个非常简单的例子,当企业签订一个契约后,实际履行过程中会发生很多新情况,合同一方当事人觉得继续履行可能会遭受比较大的损失或者当时签约经济目的已经没办法实现,这种情况下很可能利用这个条款论证交易对方拥有相对优势地位,从而逃避合同业务或者法律责任。在这种情况下,可以认为这个法条有可能会破坏市场稳定。
  再延伸一下,即地方执法部门在适用第六条时可能的消极影响。根据这个法条,工商总局把权力交给地市级部门,中国现在有333个地市级行政区划,在这种情况下,所有市场主体都会战战兢兢,甚至会以消极的态度面对未来的经济行为,甚至市场竞争。
  当我们尝试伸出法律之手解决一个我们认为可能存在的问题之时,是不是应该首先反思我们已经把竞争之手捆得太紧了。
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2018-07-11

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