熊琦 中南财经政法大学知识产权研究中心教授
一、历史梳理：一个怎样的十年？
2005年曾在媒体上被称为“互联网元年”，当年国家版权局和当时的信息产业部共同发布了《互联网著作权行政保护办法》，宣告首个专门规制互联网作品传播的规则出现。在之后的十年岁月里，无论是网络版权立法、执法和司法，都积累了大量的法律文本和实力。在立法上，2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布，2009年《侵权责任法》“互联网侵权专条”的出现，2012年最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，已共同为我国网络版权司法审判提供了可操作的具体标准和流程，最终形成了一套较为完整的网络版权侵权责任制度体系，网络版权侵权问题自此明确被纳入到了民法的规制下。
在执法上，自2005年启动的“剑网”行动，每年都专门针对当时网络版权侵权现象最严重的领域展开，从十年后的今天来看，这一每年“主题不同”的系列执法行动已经在解决P2P分享和数字音乐侵权等问题上取得了巨大成就，2015年《关于规范网络转载版权秩序的通知》和《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，一定程度上还实现了倒逼版权产业主体构建行业规则。
在司法上，随着技术的发展，法院受理的网络版权案件在不同阶段也呈现出不同的特点。从最初集中案件于网络用户利用P2P软件传播侵权作品带来的共同侵权问题，以及网络服务提供者链接非法上传者引起的共同侵权问题，到如今网络聚合平台服务提供者深度链接带来的直接侵权与不正当竞争问题，每个阶段都有各自的特点和难点，但其中所凸显的，都是技术手段更新对商业模式的影响。
纵向梳理十年版权制度与版权产业的演变，横向比较立法、执法与司法的关联，可以从中发现网络版权的十年，在某种程度上是产业与制度相生相克的十年，相生之意，在于产业与制度相互适应和促进，版权产业向版权制度提出新问题，版权制度为版权产业提供新保障；相克之忧，则在于伴随着本土版权产业的兴起，有别于发达国家的商业模式和法律争议，导致作为舶来品的版权法在解释上难以应对新的问题，甚至在特定领域成为阻碍产业发展的瓶颈。
二、相生之意：产业变革与制度调整的互动
在网络版权立法、执法和司法的十年进程中，版权制度在此期间一直主要致力于调和两类主体之间的利益纷争。第一类是网络服务提供者与内容提供者之间的矛盾，第二类是网络服务提供者之间的冲突，前者矛盾基于各自商业模式的差异，后者冲突源自彼此渠道排他的需求。
1. 网络服务提供者与内容提供者的矛盾调和
网络服务提供者与内容提供者的争议，可以说贯穿了网络版权制度发展的始终。网络服务提供者与内容提供者之争，本质上乃彼此商业模式的不兼容。
互联网产业商业模式的运作，乃是通过提供高效便捷的传播平台来实现用户数量的规模化。因此，网络服务提供者基于自身利益，主张版权制度不应限制网络传播效率的发挥，使用者在信息传播与共享上也不应受到法律的过分干涉。
与互联网产业不同，传统版权产业仍主要依靠直接从内容中获取收益，因此内容提供者仍坚持以排他性权利控制作品，传播技术的适用与传播效率的发挥，必须建立在权利人能够从新传播方式中获取收益的基础上，以许可效率的优先满足为前提，所以任何传播技术的适用，须以对版权的尊重和使许可收益的同步提高为前提。上述商业模式带来的差异，造成自产生开始即以许可效率为目标的版权立法设计，无法满足互联网产业对传播效率的追求。
我国网络服务提供者与内容提供者的矛盾，与发达国家几乎同步产生。然而与发达国家不同的是，我国内容提供者是在尚未形成市场规模的情况下遭遇互联网技术的冲击，因此早期尚无任何财力和意识来针对网络侵权问题展开旷日持久的诉讼和博弈，使得网络用户在盗版泛滥的情况下迅速养成“网络即免费”的内容获取习惯。在此前提下，我国网络版权制度近十年的开端，乃是力图塑造网络环境下的权利保障和用户付费机制。
以2006年《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权侵权责任认定规则的细化为契机，美国DMCA中的避风港规则、红旗标准等逐步与我国共同侵权规则相嫁接，直到2012年最高院更具操作性的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，我国已基本构建起了以《侵权责任法》第36条为核心的本土网络版权侵权责任制度体系。但无论是学理研究还是裁判认定，基本经验和内容仍然主要是对美国DMCA的借鉴，即尽力通过共同侵权捆绑涉嫌侵权的网络服务提供者和网络用户，以求恢复版权产业主体在互联网传播中的应有收益。“剑网”行动在早期的重点执法对象，也多为涉及帮助和教唆侵权的网络服务提供者。
2. 网络服务提供者之间的矛盾的调和
随着网络服务提供者经济实力和市场地位的提高，其开始涉足对上游内容产业的控制，意图打造完整的产业链条，但根本目标仍然是巩固以用户规模和粘性为前提的商业模式。因此可以发现，即使是网络服务提供者自己进入内容提供领域，其提供内容的方式也与版权产业主体截然不同，即放弃了直接从许可中获取收益，而是借助各种“延迟收益”的手段来实现效益最大化。
所谓延迟收益，是指依靠交叉补贴或第三方支付间接获取的收益。交叉补贴表现为一旦用户达到特定规模，权利人即可从衍生产品或后续服务中获取收益；第三方支付表现为内容提供者向用户在线免费提供作品后，再根据用户浏览或点击网页广告的次数向广告商收取费用。
内容提供者与网络服务提供者的合作，改变了国内网络版权产业的现状，原本网络服务提供者与内容提供者之间的矛盾虽然继续存在，但已经有了从对立到合作的趋势，两者之间已形成较为初步的付费机制。
但在渠道垄断的问题上，网络服务提供者之间又产生了新的冲突。近年来以“今日头条”APP为代表的聚合平台和深度链接问题，使得提供内容和提供服务的边界不再清晰。深度链接和网页转码技术的普遍适用，在效果上意味着聚合平台服务提供者能够在传播渠道上实质性替代原来的网络服务提供者。
由于法院在审判时受限于以上传到服务器作为认定直接侵权要件的“服务器标准”，在司法裁量上出现了很大的不确定性。对此，我国司法机关逐步通过作品提供行为的举证责任倒置等方法将深度链接视为提供行为，并寻求逐步突破服务器标准的可能，将实质性替代作品获取渠道作为直接侵犯信息网络传播权的行为。同时，网络服务提供者也尝试将技术措施作为私力救济的手段，阻止他人通过深度链接实现传播渠道替代。
事实上，信息网络传播权作为法定著作财产权类型，其排他性效力乃该项权利的应有之义，而其中排他性的体现，正是权利人对提供行为的控制。公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，意味着信息网络传播权的排他性只能体现于“提供行为”或“获取来源”的控制力，通过这种排他性，版权人和被许可人才能从中享有因权利获得的特定经济利益。换言之，如果权利人提供作品的方式和渠道能够被任意替代，信息网络传播权的排他性效力则无从体现。
三、相克之忧：制度瓶颈对产业发展的限制
我国版权制度在不断解决版权产业新问题的同时，令人遗憾的是部分内容的保留甚至扩张，却成为了版权产业进一步发展的制度瓶颈。这一方面是由于发达国家示范性立法效应的丧失，致使我国本土法律解释经验尚无积累的时候，丧失了现成的判例或解释可供借用，另一方面也因为我国立法者在一些基本立法价值上有意无意的错误理解，导致我国迟迟无法为版权产业构建符合需要的制度规则。
1. 立法停滞带来的产业发展瓶颈
如前所述，传统版权产业与互联网产业在商业模式上的冲突，导致传统围绕许可效率展开的版权制度革新遭遇强烈抵制，只能围绕20世纪90年代建立的规则加以修补，但无法真正解决越来越多的问题。
在排除妨害的程序上，“通知删除”规则的低效率已导致重复侵权和小规模侵权的问题越演愈烈，大量版权人根本无法在合理成本范围内实现对网络侵权行为的控制。在权利类型的安排上，广播权和信息网络传播权在规制“网络直播”行为上的缺陷，让反不正当竞争法一般条款成为法院解决此类问题的救命稻草，客观上造成反法在版权领域的无节制滥用。在权利客体的认定上，体育赛事节目和电竞画面是否作为视听作品保护的争议，也使新兴互联网产业类型的发展方向悬而未决。
事实上，这种立法上的停滞并非只出现在我国。引领立法范式的美国在1998年《数字千年版权法案》（DMCA）颁布后，就未能再对网络版权问题做出实质回应。2011年美国内容产业集团所力推的《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act）与《保护知识产权法案》（Protect IP Act），皆因互联网产业的强烈反对而被搁置。2012年1月，美国几个代表性互联网产业主体曾在其网络主页上以“黑屏”的方式抗议两个法案提交审议，与美国电影协会、新闻集团等版权产业主体极力支持的态度形成鲜明对照。
版权立法在全球范围内的停滞，乃是因为网络环境下作品创作与传播的常态化。在传统版权产业模式下，作品创作和传播都是特定范围内的职业化行为，权利人与使用者相对集中，且作品传播渠道主要由产业投资者控制，所以版权法近300年来规制的主要对象都是参与职业化创作和传播的少数主体，侵犯版权的对象也皆为涉及作品大规模或商业性使用的组织，作为普通使用者的最终用户，直到20世纪末才真正进入版权法的调整范围，版权法也自此被迫从规制少数人的转换成为规制多数人的法律，至今仍处在调整过程中。
2. 从侵权到授权转型中的立法制约
我国网络版权产业的深入发展，除不断完善网络版权侵权责任制度之外，更为重要但长期遭到忽视的是高效授权机制的构建。换言之，只有在侵权成本够高，且授权成本够低的情况下，网络版权市场才会真正走入正轨。无有效侵权责任之规制，合法授权根本无人实施；无有效授权机制的运作，空有侵权责任制度也无法实现版权市场的规范。
从国外版权市场发展的历史看，集体管理制度自广播时代开始即为实现大规模授权许可的必要条件，在经历百余年传播技术变革和产业主体博弈后，继续在数字时代发挥着不可替代的功能。而我国集体管理制度自实施以来，矛盾却更多集中于版权人和集体管理组织之间，集体管理组织始终因权利人的抵制而缺乏广泛代表性，集体管理制度亦无从发挥作用。这种制度困境上的“中国特色”，是因为我国立法者的制度价值预设出现错误，导致集体管理制度被视为管制权利人和使用者的工具，而非权利人和使用者自发创设的三方许可合同，进而忽略了集体管理乃以私人自治为价值基础。处处以行政命令代替协商机制的制度价值立场，不但无法出现与他国集体管理制度相同的社会绩效，反而成为我国版权产业进一步发展的障碍。
可以认为，我国网络版权的十年发展，在某种程度上仅仅是网络版权侵权规则的发展，需要与之相配套的授权许可制度，却悄然成为克制版权市场繁荣的关键瓶颈。
疑惑一：改变现行制度会引起市场乱象吗？——垄断性集体管理问题
根据我国现行版权法，如果其他企业参与版权大规模许可，则会被国家版权局以“损害权利人利益和扰乱市场秩序”为由加以禁止和处罚。国家版权局曾发出通知要求禁止企业从事版权大规模许可活动，并认为该行为“会损害权利人的合法权益，给使用者合法使用作品造成混乱，对正在建立的我国版权集体管理制度造成严重冲击，严重扰乱市场秩序”。 根据我国立法者的逻辑，上述集体管理制度是一种“既保护作者的合法利益，又促进产业的健康发展，实现版权人和作品使用者双赢”的授权机制；反之，如果版权人坚持不“被代表”，将重新回到版权人既无法维权、作品使用（传播）者又不能保证使用作品的合法性的双重困境中，导致整个版权市场秩序处于杂乱无章的混乱状态。
这种将竞争性集体管理与市场乱象等同起来的认知，其实没有认识到权利人追求的集体管理制度，是一种私人创制的集中许可机制，目的旨在解决大规模许可中的交易成本问题。立法者所构建的集体管理制度，则更多是一种强制取代市场机制的管制手段，初衷是要求合同双方直接服从主管机关安排的规则。这种强制垄断造成的直接后果，是使得集体管理组织既不重视在许可过程中实现作品效用的最大化，也未能保障权利人对集中许可条件的决定权。但历史上真正能够成功在市场中运作的集体管理组织，都不是政府扶持的结果，而是权利人私人创制的产物。
疑惑二：改变现行制度会解决市场乱象吗？——延伸性集体管理问题
针对集体管理组织缺乏代表性的问题，我国第三次版权修法在毫无征兆的情况下突然主张引入源自北欧诸国的延伸性集体管理制度。立法者的理由在于，集体管理组织遭遇质疑的原因是“我国权利人、使用者、社会公众版权集体管理意识淡薄，版权集体管理组织面对的社会外部环境较差”，因此其试图借助延伸性集体管理来增强集体管理组织的控制力，以解决“集体管理组织缺乏广泛代表性”的问题。
然而，从我国现阶段集体管理组织非由权利人自治，且缺少竞争机制的情况下，延伸性集体管理的引入只会进一步强化现有集体管理组织的市场支配力。在政府主导模式下，集体管理组织并非由权利人创制，而仅供权利人加入，导致其缺乏提高许可效率的经济诱因，因此既不会根据市场情势为使用者提供最优许可方案，也不会积极提高自身的运作效率。因此，权利人与使用者之间宁可采用交易成本更高的授权许可，也不愿接受现有集体管理组织的许可条件。这种广泛代表性的缺失，使得现有集体管理组织无法实现延伸性集体管理尊重版权人自治的初衷，反而剥夺了他们选择和创制更优许可模式的可能性。
出现上述遗漏的主要原因，在于立法者并未真正理解延伸性集体管理的意涵，无意或有意忽略了其中私人自治的关键要件。而延伸性集体管理的真正目标，乃是对私人自治的补充而非替代，相关主体之间的协商环节并非被取消，而是在其他环节和领域先行完成。例如北欧诸国成熟的劳动法和版权人的行业协会，使得诸多协商环节事实上已经在版权领域之外得到贯彻。在此前提下，延伸性集体管理的引入，相当于赋予了集体管理组织直接利用他人作品的权利，且被管理的权利人无实质性的对抗机制可供选择，因而将会进一步剥夺权利人的议价能力和自治空间，最终确实会如同产业主体所担心的那样，使我国相关版权市场进入“统购统销”的时代。
四、结论
回顾我国网络版权十年变革，相生与相克现象的共存向我们说明，立法者和主管机关往往过于强调采取“堵”的方式解决问题，却不愿意产业主体自己构建授权机制来完善“疏”的途径。对于以堵为目标的网络侵权责任规则来说，我国在执法和司法上较为积极的应对方式已经初步取得效果，多个领域的规范网络版权市场正在逐步成型。而对于以疏为目标的集体管理制度而言，我国现行立法却已到了不得不调整的地步。令人遗憾的是，我国立法者却尚未正确认识到何谓集体管理，将错误的价值观和制度设计嫁接于现行规则之上，与开门立法和科学立法的初衷相悖。授权机制看似不是迫在眉睫的问题，但如果不解决，我们将永远无法真正建立高效合规的版权市场。
