黄蕴华 工信部电子知识产权中心
首先，非常感谢主办方能够给我这样一个机会与各位专家和前辈同台在这里探讨问题；其次，我要感谢主办方邀请的嘉宾，刚才提到我们承担的最高院互联网领域商业竞争法律规制方面的课题，主办方把我们课题的带头人宋健庭长和课题调研专家都请过来了，我们课题是在宋健庭长和李慧颖主任的带领下，团队合作的结果。同时，在座几位专家，包括朱理法官、石必胜律师、张昕博士，都是我们课题调研过程中请教的专家，包括稍后进行演讲的Joshua D.Wright先生，我们在研究过程中通过邮件向他请教过许多问题，所以也非常感谢他。另外，我觉得主办方的议题设置得非常好，正好回应了我的几个问题，好像专门为解答我们的疑惑设置的。下面我代表我们课题组提炼课题研究中的几个问题。
一、反垄断法与反不正当竞争法关系的问题
我要讲的第一个问题和Joshua D.Wright先生讲的题目一样，也是反垄断法与反不正当竞争法关系的问题。我演讲的主题是互联网不正当行为类型化问题，类型化是我们课题非常重要的一部分内容。在进行类型化研究过程中，我们认为首先要澄清的问题就是反垄断法与反不正当竞争法关系。因为在我们研究的过程中，发现对于互联网领域不正当竞争行为的讨论，无论是实践中还是学术讨论过程中，都存在垄断行为与不正当竞争行为混淆的问题。
一种是受现行反不正当竞争法影响，如《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》中规定：不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格提供运营服务，造成不正当竞争。一种是互联网相关案件及立法建议中的特殊现象，比如不兼容行为、歧视性行为。在我们调研的互联网领域不正当竞争行为类型化的立法建议，有些立法建议规定将不兼容性为作为一种不正当竞争行为，如： “故意不兼容特定经营者软件”、“恶意不与……兼容”。不兼容问题的实质就是拒绝交易问题。
我们为什么提出这个问题？首先，作为经营主体，要不要与对方交易，要不要与对方产品或者服务兼容，与谁交易，这是一个契约自由的问题。在这个民法的基本原则下，反垄断法还有其它法律又做出了例外的规定。反垄断法从经济学的角度要求拥有相当市场力量才能进行规制，专利法要求从社会公共利益的角度要求专利的强制许可等等。
反不正当竞争法规制的理由是什么呢？我们产生了一点疑惑，在反垄断法的严格限制条件下，反不正当竞争法是否还有规制的必要。
所以，我们后来查资料的过程中，发现FTC也曾经就反垄断法与反不正当竞争法之间的关系进行了长达两年的探讨。去年，FTC发布政策声明说：如果《谢尔曼法》或者《克莱顿法》足以解决相关竞争担忧，则优先适用这两部法律。该规定是对《联邦贸易委员会法》第5条的适用情况的说明。
我们同时也进行了实证调研，总结了大量的案例和学者论述，但是目前仍没有提出反不正当竞争法对类似拒绝交易行为进行规制的充分依据。
首先，对于恶意不兼容、故意实施不兼容，我们是否可以从主观恶意出发进行认定呢。在现在互联网领域不正当竞争司法审判中，还是有大量案件简单从主观恶意出发进行认定。根据叶明老师调研数据：在281个案件中，以主观恶意认定的约占64%，约20%案件能够从竞争效果分析。但是，目前大家对新型互联网不正当竞争行为的违法判断标准，已基本形成共识，认为不能简单从主观恶意来进行界定，因为这类行为非常复杂，公认的商业道德也难以在短时间内形成，而且恶意也非常难以认定。
第二个是互联网行业的特殊性是否可以成为反不正当竞争法对类似行为规制的依据。在我们调研案例当中，提到互联网特殊性的约占24%。不兼容案件当中也有提到互联网特殊性，但是互联网特殊性是否是行业普遍性的认定标准也存在疑问。
第三个是特殊性是否适用于所有互联网产品与服务。因为我们看到所有立法建议中，对互联网领域不正当竞争行为的实施主体都没有进行区分，是从事何种互联网产品和服务的主体实施的呢？比如在安全软件行业，我们调研了最小特权原则、非公益必要不干扰原则，在安全软件行业，企业对这些原则还是普遍认同的。但是如果将此扩展到内容提供服务，即时通信工具等行业，那么这些原则是否仍然适用就成了问题。
所以在这种情况下，我们认为不能简单就将互联网领域的不兼容、歧视性对待交易对手的行为，认定为不正当竞争行为。如果这样会导致法律冲突的问题：目前，看反垄断法与反不正当竞争法适用标准不同，当然对反不正当竞争法的违法判断标准目前也是一个正在探讨的问题。这里再次引用Joshua D.Wright的一句话，“如果以反托拉斯法和反不正当竞争法的不同标准去衡量相同或类似行为，会模糊商业行为合法和非法的界限”。 刚才朱理法官的演讲也是在讲反垄断法与反不正当竞争法协调的问题。我们的课题仅仅是从一个小点出发，给朱法官的演讲做一个呼应。
在处理法律之间关系协调的时候，我觉得要给北京高院《涉及网络知识产权案件审理指南》（以下简称“北京高院审理指南”）点赞，该指南区分了反不正当竞争法与著作权、商标权、专利权等法律关系。当时也与陶钧法官探讨，指南制定的时候，有没有考虑过反不正当竞争法与反垄断法之间的关系，这个关系在适用上还是非常重要的。
我认为反不正当竞争法与反垄断法之间的关系还是有必要澄清的，避免在《反不正当竞争法》从条文上澄清与《反垄断法》关系后，在具体适用中产生新的混淆，因为有一些行为的界限模糊。
二、违法性的判断标准
第二个我想谈一下违法性的判断标准。互联网新型不正当竞争行为判断标准的难度在于：1、公认商业道德难以形成；2、商业行为千变万化，难以简单判断违法性，这两点目前已经基本形成共识。第二点以屏蔽广告为例子来看，比如优酷与猎豹屏蔽视频广告案，法官投入了非常大的司法智慧论证了屏蔽视频广告会对竞争造成什么样的影响才得出结论。但是如果我们将范围扩大到屏蔽弹出广告，得到的答案是否相同呢？可能又会有不同的争论，难以一概而论，不能简单判断某个行为违法性。
从在我们调研的案例中也可以看出，对于竞争效果、各主体综合利益的考察，已经逐渐成为互联网领域不正当竞争行为案件的判决发展趋势 ，约25%互联网不正当竞争案件中考察了经营者、消费者等多方利益，20%进行竞争效果分析。石必胜律师也提到，在新型反不正当竞争案件中应当引入法经济学分析。北京高院审理指南也规定了我们在进行相关案件的审判时，要兼顾经营者、消费者、社会公众的利益，鼓励商业模式创新，确保市场公平和自由竞争。
Joshua D.Wright先生在给我们调研的回信中也提到，FTC在适用FTC第5条的时候，遵循两个原则：第一个促进消费者福利，因为该条款主要在反垄断案件的先例中得到阐释；对于竞争或者竞争过程的损害，但在评估时也会衡量促进竞争的效益。新型互联网领域不正当竞争行为，对竞争效果的判断是越来越重要了。
在这个前提之下，我们再来看针对互联网领域不正当竞争行为具体条文的设计。我们建议不应当采取绝对禁止某种行为的方式，我们在研究过程中，试图对每种新型不正当竞争行为在类型化时，都能找到具有合理理由的情况。再次给北京高院审理指南点赞，几乎在在每一种不正当竞争行为前面，都加上了“未经许可且无正当理由”几个字，充分考虑了各种行为背后的合理理由。我们在类型化建议的时候，也采取了这种模式。
但是，正如我上面所讲的，规定“无正当理由”的前提是必须是界定好反垄断法与反不正当竞争法之间的关系，否则就可能会导致适用标准上的混淆，这是一个非常重要的前提。
三、互联网领域不正当竞争行为的具体类型化
接下来我想谈谈互联网领域不正当竞争行为的具体类型化的问题。首先是对反不正当竞争法修订稿草案中第13条的一个评价，因为刚才石必胜律师已经做了非常深刻的分析，因此，我就不多说了，就简单提一下，“用户同意标准”、“其它经营者同意标准”作为屏蔽干扰行为的合法前提，我认为都是不太合理的。
比如有些案件（比如猎豹与优酷视频广告屏蔽案），即使用户同意也未必可以实施这种行为。其它经营者同意标准也不合理，因为一个平台是否对外开放，向谁开放，与谁合作是平台自己决定的。例如，微信与搜狗搜索合作，一定要经过百度搜索的同意吗？不一定，因为这是契约自由的权利。其他方面我就不评述了，另外一个问题就是周延性问题，反不正当竞争法修订稿草案第13条规定还不能够涵盖目前比较突出的新型互联网领域不正当竞争行为。看我们调研过程中的一个统计表，新型不正当竞争涉及这么多互联网领域的多种行为，不是一两个条文简单涵盖的。相对而言，北京高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》规定的更为全面。
我们承担最高院《互联网领域商业竞争法律规制问题的重大司法调研课题》，也对下列行为进行了研究：无正当理由的干扰、屏蔽他人网络应用服务及其他产品服务的行为；无正当理由的商业抄袭行为；不正当链接行为；竞价排名；流量劫持行为、电商领域的不正当竞争行为等。
如果说我们课题对北京高院审理指南规定的行为能够补充的话，我们补充两类行为，主要是电商领域的不正当竞争行为，不适合放在互联网领域不正当竞争行为专条中，但是与互联网相关，我们也提出来了：
1、向电商平台滥发知识产权警告函、投诉行为。“网络商品经营者、有关服务经营者不得捏造事实，向网络交易平台恶意投诉或举报其他经营者存在销售假冒伪劣商品、销售未授权商品、侵犯他人知识产权等违法行为，致使其他经营者遭受损失的，应承担法律责任”。规定这一条是因为一旦投诉电商平台，电商平台就要履行“通知—删除”的义务，需要关闭经营者的网店，经调查没有问题后才能重新开店。我们在对电商企业进行调研的时候，发现此种行为对小的电商影响非常大，远比向工商部门投诉严重的多。
2、电商信用炒作行为（虚假宣传）。“经营者不得通过电商平台以虚构交易数量、删除不利评价、假借用户名义作出好评、以返利形式要求交易对象给予好评等形式，为自己或者他人提升商业信誉，给他人造成损害。”我们认为电商信用炒作行为仍然是虚假宣传，但是应当在虚假宣传中进行特殊处理，把它提出来进行充分考量。
谢谢！
（本文为作者在2016’知识产权南湖论坛互联网分论坛——‘互联网内容产业十年回顾与未来展望’”专题研讨会上的发言）
