我今天和大家一起讨论的是对《反不正当竞争法》（修订送审稿）(以下简称“反法”)中互联网条款的看法。我尽量从司法实践的角度来看该条款会如何适用，以及适用过程中会有什么样的问题，或者应该怎么样进行修改和完善。
互联网条款第一款是比较概括性的，接着后面列举了4种情形。当看到该条款时，我特别想提示大家关注北京高法出台的，也是陶钧法官主笔的《涉及网络知识产权案件审理指南》中的网络不正当竞争部分的条款。虽然我的观点不一定准确，但是从法律适用角度来说，陶钧法官撰写的条文也许比反法修改稿中的互联网条款更加科学一些。
一、反法适用基本思路
（一）不正当竞争案件的三种情形
在讨论或者评价该条款时，我可能倾向于从法律具体适用角度进行评价。对于不正当竞争案件，我认为可以将这些案件分为三类：第一类是反法有明确类型化的规定，而且具体规则是比较明确的；第二类是反法有类型化的规定，有对应的法条，但规则不具体，比如商业秘密，所以最高院司法解释进行了更加细致和具体的补充规则；第三类是既没有类型化，在反法具体类型化的条款里也找不到对应法条的，而且也没有具体规则，该种情形更多体现在网络领域，往往涉及网络不正当竞争案件。
这三类案件有不同的处理思路和分析思路。我们以爬香山为例子：对于第一类案件我们看得到去哪里，又知道我们应该走哪条路；第二种情况是可能知道要到的山顶，但是确实不知道到底应该走哪条路；第三种情况是既不知道应该去什么样的目的地，看不见山顶在哪，而且也不清楚走哪条路。
（二）激励分析或后果分析方法
无论是对于立法还是对司法，抑或是对法律服务，一个很重要的方面就是寻找一个合适的方法或者路径，帮助我们在面对这些问题时寻找到一个合适的解决方案或答案。
我自己写过文章提出这样的观点，即面对新类型的不正当竞争案件要有后果分析或者激励分析的思路。第一，明确立法目的和价值取向；第二，进行可选方案的后果分析。看看可供选择的道路有几条，每一条道路通向的方向是什么，是不是朝着预期的山顶或者目标前进；第三，进行可行方案后果与目标的比较；第四，确定裁判规则和裁判结果。
基于这样的分析思路，我个人觉得在评价反法时，有两个最基本的要点：第一个是反法的互联网条款到底要达到什么样的目标，第二个是如果现有规则在司法实践中被具体应用了，它是否可以达到该目标。这就是我评价这个条款最基本的思路。
二、反法修改的评价
对于互联网条款前面最概括性的部分“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为”，我认为存在着遗憾，因为它对于我们要达到的基本目标似乎并不是一个具有特别指引性的规定，而且具体用语还值得商榷。
问题一，该条款规定了“互联网应用服务”，如果换成“互联网产品或者服务”会更合适；问题二，是否可以删除“利用网络技术或者应用服务”的限定，或者规定的范围更大一些，这样更具有可操作性；问题三，对于“影响用户选择”应该如何判断，实践中如何运用，同时是否要考虑客观技术原因导致的用户选择有限的情况，进而排除客观技术的原因；问题四，什么是“干扰其他经营者正常经营”，因为在具体适用上这里面可能会存在循环论证的问题，“干扰”可能带有价值判断的因素，“正常经营”也带有价值判断的因素，这二者之间如何进行协调。
对于该条款的第一项“（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”，我提出两个意见。第一个意见是，用户同意是否可以正当化，即用户同意和其他被干扰的竞争者的同意之间的关系是什么。是否只要用户同意了，即使其他的互联网产品或者是服务的经营者不同意也是可以的；或者经营者和用户都要同意才可以；或者只要经营者和用户其中之一同意就可以；或者其他网络经营者的同意比用户的同意更加重要。对于这些问题在现有条文里看不到明确的表态。
第二个意见是是否需要“公益且必要”。如果技术手段经过用户同意，但可能对其他互联网产品或者服务有客观的影响，那么确实出于“公益且必要”目的的行为是否应该被排除在外。我们看到北京高院的《涉及网络知识产权案件审理指南》的规定可能更加合理，规定了“未经许可且无正当理由”，这相对于现在的反法条款而言可能更加合适。
该条款的第二项规定了“（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转”。对于“未经许可或者授权”的主体，是用户还是经营者？看上去该项的主体是经营者，即应该是经营者许可或者授权。但此时就会出现与第一项之间（“未经用户同意”）协调的问题，而且司法实践的具体运用中也会产生问题。
该条款的第三项规定了“（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务”。我认为该项行文本身可能就有问题。条文分为两种情形:第一种情形是“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络应用服务”；第二种情形是“不能正常使用他人合法提供的网络应用服务”，但是主语不知道是谁，大概应该是因为某种行为使得用户不能正常使用。该条款的表述容易产生歧义，行文上可能存在问题。
该条款的第四项规定了“（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行”。第四项的问题就是一开始提到的问题，即网络用户跟其他互联网产品或者是服务的经营者之间的同意与否，会不会对某一行为是否具有正当性产生影响。另外，第四项中规定有“合法提供”的限定语，会使得条文循环论证，无法成为一个特别明确的指引性的规定。
我个人觉得对于网络不正当竞争行为，反法修改稿中进行专项规定已经是非常大的进步。但是该条款应如何规定，仍存在讨论的空间。该条款的具体规定有两个方向，第一个方向是变成概括性的、简要的、原则性的规定，无论技术如何发展，都有一定的适用性；第二个方向则是北京高院的《涉及网络知识产权案件审理指南》所展现的方向，是列举式的，它是对司法实践里现有的已经成熟的司法规则的提炼。最后，我认为还需加一个兜底条款。而我们现在看到的条款里是没有兜底条款的。
如果是概括式的表述，我的意见是可以借鉴司法实践中被称之为“非公益必要不干扰原则”，表述为：“第十三条 经营者不得实施损害网络用户长期利益的行为，除非出于保护网络用户长期利益的必要，经营者不得干扰其他经营者的互联网产品或服务的正常运行。”
不管是我现在推荐的抽象原则性规则，还是北京高院的《涉及网络知识产权案件审理指南》中的列举式规定，我认为可能都比现在的反法修改稿的条文会好一些。这是个人的一点建议，不足之处请大家批评指正。
（本文为作者在2016’知识产权南湖论坛互联网分论坛——‘互联网内容产业十年回顾与未来展望’”专题研讨会上的发言）
