正如热门文学、音乐、影视作品常常遭遇深度链接、聚合应用、网盘、盗版网站等各种侵权一样，网络游戏往往也难逃非法外挂带来的版权侵权和不正当竞争行为。包括《传奇》《冒险岛》《魔兽世界》等在内的众多国内外知名网络游戏，都曾遭受过非法外挂之害；一些网络游戏甚至因为非法外挂的干扰，而为游戏用户所弃，网络游戏市场因为外挂这个不和谐因素而变得危机重重。伴随着网络游戏产业的快速发展和市场竞争日趋激烈，外挂早已演变成为一种商业行为，甚至形成了一条畸形的产业链，直接影响游戏创新，危害产业前途。
网络游戏外挂给立法和司法实践带来重重挑战。虽然打击“私服”“外挂”一直是相关执法部门的工作重点之一，并出台了直接相关的行政规定。但是，在依法治理外挂上依然存在诸多困难。为此，可对近期发生的暴雪诉外挂开发者一案展开分析，并以此为切入点，分析网络游戏外挂中涉及的法律问题，以期为解决网络游戏外挂的维权和司法实践提供有益参考。
一、暴雪诉外挂开发者
2015年11月9日，暴雪娱乐公司（以下简称“暴雪”）向美国加州中心区地区法院提起一项诉讼，指控被告James Enright及其同伙开发并提供的HonorBuddy、DemonBuddy和StormBuddy等外挂（又称“视频游戏机器人”，以下合称“被诉外挂”），帮助玩家自动进行游戏，快速升级，从而吸引玩家购买，为被告获取竞争优势，损害了暴雪游戏的完整性。侵犯暴雪对World of Warcraft（WoW）、Diablo 3（D3）和Heroes of the Storm（HOTS）（以下合称“暴雪游戏”）所享有的版权，并构成合同违约和故意干扰合同，请求法院颁布禁令并判决被告赔偿损失。
暴雪是WOW、D3和HOTS的开发者和发行者，对这些游戏享有版权。暴雪游戏的成功在某种程度上依赖于暴雪维持玩家游戏兴趣的能力，暴雪为此投入了大量时间和金钱，以便确保不同级别的玩家都能均衡地玩暴雪游戏。为了访问、下载或者运行暴雪游戏，玩家都必须明确同意暴雪的《终端用户许可协议》（End User License Agreement，以下简称“EULA”）。有些暴雪游戏需要付费购买才能下载、安装，玩家付费下载后选择不接受EULA的，暴雪将会退还玩家支付的费用。
玩家下载、复制、安装及运行暴雪游戏的，需以遵守EULA为前提。EULA是暴雪和用户之间的游戏软件许可协议，玩家下载、复制、安装以及运行暴雪游戏，都需遵守EULA的特定条款、限制和条件。这其中，包括“用户承诺不开发、利用、提供、推广或者发行作弊工具、自动控制游戏的机器人以及其他游戏辅助工具”；此外，EULA明确要求用户不得拷贝、翻译、反向破解、获取暴雪游戏的源代码，不得修改、拆分、拆解暴雪游戏，不得制作相关演绎作品。暴雪游戏仅通过暴雪的Battle.net系统向公众提供暴雪游戏的安装包，非经明确同意EULA，用户不可能合法地下载、复制、安装及运行暴雪游戏。
被诉外挂严重破坏暴雪游戏的价值和完整性。为了开发被诉外挂，被告以普通用户的角色，同意暴雪的EULA，并获取了暴雪游戏的软件客户端，之后拷贝、反向破解、拆分、拆解暴雪游戏的软件客户端，进而获取了源代码，并将部分源代码以及从中产生的数据连同被诉外挂一起，提供给世界各地的用户。用户安装外挂后，可利用外挂自动操作游戏，从而迅速升级、完成游戏任务。
二、暴雪三大指控
1. 指控被告侵犯版权。暴雪对暴雪游戏中的源代码和视听作品享有版权，被告未经授权自行以及授权他人复制、改编、发行暴雪游戏的源代码，违反了美国版权法，侵犯了暴雪对暴雪游戏所享有的版权。基于这一指控，暴雪请求损害赔偿和禁令救济。
2. 指控被告故意干扰合同。其一，如前所述，为了访问、运行暴雪游戏，被许可的普通用户必须首先同意暴雪的《终端用户许可协议》，该协议要求普通用户不得作弊，包括不得使用外挂操纵暴雪游戏。其二，暴雪和被许可的普通用户之间的合同有效、可执行。其三，被告知道暴雪和普通用户之间存在该许可协议（被告注册暴雪游戏账号成为了暴雪的用户，所以知道该许可协议），在这样的情况下，被告明知普通用户使用被告提供的工具将会违反暴雪EULA，依然故意教唆、引诱普通用户购买、使用被诉外挂，从而故意干扰了普通用户和暴雪间的合同。其四，由于被告的违法行为，暴雪遭受了包括商誉的减损、收入的减少、制止外挂投入等在内的损害。其五，被告由于该违法行为获得了不正当利益，包括销售被诉外挂所获收益。根据上述构成要件，暴雪指控被告故意干扰暴雪与普通用户之间的合同，请求损害赔偿、惩罚性赔偿以及禁令救济。
3. 指控被告合同违约。其一，被告同意了暴雪的EULA。其二，被告开发、提供被诉外挂的行为违反了其与暴雪之间的许可协议。其三，由于被告的违法行为，暴雪遭受了损害，包括商誉的减损、为了制止被诉外挂而投入的资源、及收入的减少。基于这一指控，暴雪请求被告履行EULA之下的义务（美国法上称为“特定履行”）和禁令救济。
三、法律问题分析
（一）外挂侵犯游戏著作权问题
外挂是一种基于游戏软件程序的软件，通过自动控制游戏客户端和服务器端之间的数据传输，全部或者部分代替玩家进行游戏。根据外挂对主程序所使用的技术手段，外挂可分为两种：一种外挂并不复制、修改游戏客户端，在主程序运营过程中，通过操作系统的逻辑规则，对内存中的参数、数据进行修改，从而拦截、修改主程序的运行；另一种依附于游戏客户端，自身复制主程序的代码、文件，或修改主程序后打包进行传播，玩家安装外挂或被修改的主程序后，主程序的参数、数据会被直接修改。
外挂首先涉嫌侵犯游戏软件的版权。虽然各国对游戏（美国又称“视频游戏”）采取不同的版权保护模式，但一般都保护游戏中的计算机程序（游戏软件），通常就是指代码。显然，如果外挂开发者未经授权，擅自复制并发行游戏软件的代码，将构成版权侵权。
国内的“冒险岛”网络游戏外挂案中，法院认定，被告人借助“CS辅助”，通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件的功能数据，并在互联网上发布、销售《冒险岛》游戏外挂程序从中牟利，数额达百万余元，构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。从民事角度来看，如果暴雪可以证明被诉外挂擅自复制、使用了暴雪游戏的代码，则被告就可能构成版权侵权。但是，对于外挂仅在内存中修改、拦截、伪造数据和指令的行为，是否侵犯版权，目前暂无定论。
此外，考虑到美国法院对临时复制是否构成版权法意义上的“复制”及侵权存在争议，在此有必要对游戏软件运行过程中的临时复制问题进行分析。玩家在线玩游戏时，客户端程序的运行涉及从本地硬盘、在线服务器将游戏代码、指令等写入本地电脑内存（随即存储，RAM）中，形成临时复制。如果玩家遵守许可协议，则这种临时复制就是游戏版权人许可玩家使用软件的结果，不产生侵权问题；问题是，如果玩家事先同意许可协议，之后又违反许可协议，比如擅自使用非法外挂，则可否从之后的临时复制是否侵犯复制权的角度来界定玩家及外挂开发者的行为？
在Blizzard v. MDY案中，上诉法院认为，临时复制只在下列两种情况下才不构成侵权：一是在许可协议范围内使用软件，二是用户是程序复制件的所有者。上诉法院进一步认为，暴雪仅仅许可用户使用其软件，并通过许可协议对用户的使用进行了限制，用户并非包括“滑翔机”（涉案外挂）在内的软件的所有人，而是被许可人，如果其没有按照许可协议使用软件，那么用户电脑内存中生成的临时复制就是侵权的产物。正是由于认为违约使用“滑翔机”外挂的用户侵犯了暴雪对魔兽世界（WoW）所享有的复制权，一审法院才认定“滑翔机”开发者构成帮助和替代侵权。其实，早在MAI SYSTEMS CORP. v. PEAK COMPUTER, INC.案中，美国法院就认为，违反许可协议的临时复制行为侵犯复制权。
临时复制是以信息技术产品（电脑、手机等）复制、传播及使用作品的必然产物，不应专门分析临时复制是否侵权，而应对其之前的行为进行分析。我国《著作权法》并未直接回应临时复制的问题，但其实可以从分析临时复制的来源——具体行为——是否侵权的角度，解决临时复制的问题。各国一般将临时复制视为侵权例外，一般都不认为在正当使用版权作品的时候技术上必然发生的临时复制行为是侵权行为。比如，美国虽然认为使用盗版软件在电脑中产生的临时复制构成未经许可的复制行为，但却将在正常运行正版软件过程中形成的临时复制定为例外，不构成侵权。此外，在Authors Guild, Inc. v. Google, Inc.案中，法院也认为，前期的扫描行为必须和后期的展示行为作为一个整体来判断，当后期的展示行为构成合理使用的时候，前提的扫描行为就不构成侵犯复制权。作为一种复制行为，临时复制是否构成著作权法意义上的“复制”、是否构成侵权或合理使用，需要以伯尔尼公约第9条、TRIPS第13条、WCT第10条的“三步检验法”来进行衡量。
对于前面提到的“玩家事先同意许可协议，之后又违反许可协议使用外挂，则使用外挂而产生的临时复制是否侵犯复制权”的问题，只需分析违反许可协议使用外挂的行为是否侵权即可。合法性并不能为玩家之后使用外挂的行为赋予正当性：因为违约使用外挂，玩家的行为丧失了许可，其使用游戏软件的行为应被认定为构成侵权。正因玩家对于游戏软件的使用已经不可谓正当，那么与之相伴随的临时复制同时失去正当性，临时复制是以电脑安装使用游戏软件的必然结果，它同时也是版权侵权行为的必然结果，本身具有侵权的属性。
考虑到外挂就是帮助游戏用户自动完成任务、升级，破坏了公平的游戏规则，与游戏作品正常使用相抵触；同时，外挂也会增加服务器的负担、提高运营成本；因为破坏游戏规则和平衡，而导致现有玩家流失、影响新用户增长，进而影响游戏版权人利益。所以，为了解决外挂带来的问题，可以将这种违反许可协议借助外挂外挂使用游戏的行为，认定为版权侵权。进而，在符合构成要件的情况下，外挂提供者构成帮助、教唆侵权。这样，外挂提供者就需要承担帮助、教唆侵权责任，这对于保护游戏行业健康有序发展很必要。
（二）故意干扰合同问题
在之前的Blizzard v. MDY案中，暴雪指控被告MDY公司故意干扰合同。上诉法院认为，被告承担故意干扰合同之责任必须满足五个条件：一是存在有效合同关系；二是被告知道这种合同关系；三是被告通过引诱或者促成违约的方式故意干扰合同履行；四是被告的干扰行为具有不正当性；五是被告的干扰行为造成了实际损害。在本案中，被告曾经下载过暴雪游戏客户端，这意味着被告曾经同意过暴雪的《终端用户许可协议》，所以知道暴雪与用户之间存在着该许可协议，而许可协议明确禁止用户制作、使用外挂，在这样的情况下，被告依然提供被诉外挂，促成游戏用户违约，给暴雪造成了损害，其意图难谓正当。
第三人侵害债权最早起源于英国的Lumley v. Gye案，该案确立了合同财产的一般理论，即履行合同义务的承诺是一种无形财产，应当受到与有形财产同等的保护。所以，引诱他人违约侵害了这种无形财产，需要负担损害赔偿责任。此案对各国侵权责任法影响甚大。
在美国，法院曾以故意干扰合同理论来论证广告移除、屏蔽行为的不正当性。在Penthouse Intern., Ltd. v. Koch案中，原告Penthouse指控被告NYCTA和MTA非法干预其与地铁公司之间的广告合同。根据纽约法律，原告主张非法干预合同必须证明：（1）存在一个有效的合同；（2）被告知道该合同；（3）被告故意促成合同违约；以及（4）损害。法院认为，因为地铁公司并未违反其与Penthouse之间的合同，所以非法干扰合同不成立。在后来的Daisy Outdoor Advertising Co. v. Abbott案中，南卡罗来纳州最高法院认定Daisy屏蔽广告的行为构成干扰Abbott与Clarkson之间的合同，应当承担赔偿责任。
大陆法系国家也大都建立了第三人侵害债权制度。比如，德国民法典将侵权行为划分为三大类：一是因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利（第823条第1款），保护的对象仅针对绝对权；二是违反以保护他人为目的的法律（第823条第2款）；三是违反善良风俗的故意侵害（第826条）。后两项规定保护范围广泛，在实践中常常作为侵害债权的请求权基础。
我国台湾民法学家王泽鉴先生认为，侵害债权的请求权基础是台湾民法典第184条第1项后段之规定，即“故意以背于善良风俗的方法，加损害于他人者亦同”。
我国相关法律对故意干扰合同是否构成侵权没有做出明确规定，学者对第三人侵害债权的探讨依然停留在理论争议阶段。但根据我国侵权责任法第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；同法第2条第2款关于“民事权益”的规定也并没有明确排除债权，有学者认为这里的民事权益包括债权。
所以，从法律解释的角度出发，虽然合同具有相对性，但是第三人在特定情形下故意或者以违背善良风俗的手段干扰合同当事人履行债务，给合同当事人造成了损害且损害与故意干扰具有因果关系时，就应当承担侵害债权之责任。这一侵权类型对于突破合同相对性保护债权意味重大，尤其是对于保障互联网行业服务协议的正常履行、促进行业的健康发展起着重要作用，应在立法和司法层面予以明确。
（三）破坏、规避技术保护措施问题
外挂是否破坏、规避游戏软件的技术保护措施，需要根据个案具体分析。版权法禁止规避防止非法访问、非法复制版权作品的技术保护措施，但在游戏版权人已经许可用户访问、复制其游戏的情况下，使用外挂是否涉嫌破坏技术保护措施就很难说。
在Blizzard v. MDY案中，WoW中的“典狱长”（Warden）技术措施被用来检测用户在接入服务器或者在线游戏时是否运行外挂，并采取禁止接入服务器或者终止用户在线游戏的措施来阻止外挂程序。上诉法院认为，虽然不控制用户访问、安装游戏客户端程序，但“典狱长”控制客户端和服务器端之间的数据传输，是控制访问“网游动态显示”的技术措施，所以被告MDY公司提供“滑翔机”外挂的行为属于提供规避工具，违法了《数字千年版权法》（DMCA）。当然，这时候用户也构成规避技术措施，但权利人往往选择打击、制裁规避工具的提供者。
所以，如果游戏采用技术措施来识别、阻止用户使用外挂，提供或者使用外挂规避这种保护措施，以访问“网游动态显示”或者服务器端程序（游戏版权人不希望外挂访问服务器端程序来操纵游戏），就构成破坏、规避技术保护措施。但是必须意识到，技术措施保护的对象是受版权法保护的作品，一旦超出了这个范围，就不再构成规避版权法意义上的技术保护措施。
此外，规避行为本身就是违法行为，不要求其与实际的版权侵权行为存在关联；所以，即使规避实施者最后没有复制、传播版权作品，依然构成规避技术保护措施，需要承担相应的法律责任。
（四）不正当竞争问题
最后，提供外挂是否涉嫌不正当竞争。游戏吸引用户的地方在于用户可以公平地玩游戏，游戏版权人为此投入了大量的时间、资源来确保游戏公平地适合所有玩家，以便维持用户的游戏兴趣。外挂等作弊工具破坏了玩家之间的平衡，损害了正当玩家的游戏利益，导致既有玩家退出、放弃游戏，新玩家增长或者游戏投入缓慢，从而损害游戏版权人的正当收益，而外挂提供者却可以从中谋取不正当利益，这显然有违公平。
正如经营者正当投放的广告受到反不正当竞争法保护一样，游戏版权人正当的游戏模式理应受到同样的保护；因为在本质上，提供外挂干扰公平的游戏规则和环境的行为是一种商业上的搭便车，长远来看，一旦纵容这种食人以自肥的行为，游戏版权人的投入得不到应有的回报，这势必影响游戏开发者的创作、创新动力，从而可能危害整个游戏产业的健康发展。
问题是，游戏版权人和外挂开发者之间是否具有竞争关系。当前倾向于对竞争关系进行泛化解读；竞争关系的演化使得不正当竞争行为的界定不再限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩展到非同业竞争者的竞争行为。
在优酷诉猎豹浏览器不正当竞争一案中，法院认为，“对竞争关系的理解不应限定为某特定细分领域内的同业竞争者，而应着重从是否存在竞争利益角度进行出发考察。竞争利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。”而且，世界上大多数国家反不正当竞争法的适用范围都非常广泛，比如美国法院在International News Service v. Associated Press案中确立的“不正当得利”原则，并不要求竞争关系的存在，而是将这种“不劳而获”的行为认定为不正当竞争。
有些大陆法系国家甚至不以直接的竞争关系之存在为认定基础，比如荷兰将不正当竞争行为界定为“社会一般观念认为不可接受的旨在促进商号或者公司的销售或者增加其利润的行为”。所以，如前所述，游戏版权人投入大量人力和资源维持的正当游戏模式受到反不正当竞争法保护，提供外挂从中谋取不正当利益的行为构成商业搭便车和不正当竞争，权利人可以依据反不正当竞争法请求禁令和损害赔偿。
结论
通过上面的论述我们可以看到，网络游戏外挂中的法律问题具有多样性和复杂性，不是单纯版权法、合同法或者反不正当竞争法就可以解决的。但是另一方面，这些法律却可以为网络游戏外挂中某一方面的问题提供一个解决思路。
比如，对于外挂中的侵权法律问题，可以诉诸版权法或者侵权法；而对于其中的合同法律问题，则可以诉诸合同法；同时，还可以借助反不正当竞争法来规制外挂搭便车的不正当竞争。
尽管这些法律往往有不同的针对性和侧重点，但是当具体的行为落入其适用范围的时候，就必须受到规制。那种简单一刀切地处理法律问题的逻辑值得商榷，其对于权利的保护以及市场秩序的维持也不充分。所以，只有在基本民事观念和原则的指导下，带着一种全局性、批判性的眼光来看待、处理外挂中的法律问题，才可以还游戏产业创新发展一片净土，促进游戏市场的健康有序发展。
