杨明 北京大学法学院副教授
大家下午好！
我来自北大法学院，感谢主办方给我这个机会能和国内外的专家探讨互联网的问题。主办方让我谈互联网产业的竞争政策，尤其是和两位经济学家放在一起倍感压力。我还是想扬长避短，从《著作权法修改草案》里的条文，结合互联网产业发展谈谈自己的看法。
谈四个问题：第一个问题，《著作权法修改草案》第六十九条产生什么样的影响或者说给我们带来什么东西；第二个问题是我国互联网产业市场结构；第三个问题是《著作权法》和互联网产业发展之间的关系问题；第四个问题是带有个人看法的结论性问题，著作权保护与互联网产业发展之间的平衡。
一、《著作权法修正草案》第69条带来了什么？
“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。
网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
《著作权法修改草案》第六十九条条文一共分为三款，引起我关注的主要是第一和第三款。第一款引起巨大争议的主要是不承担与著作权或者与著作权有关的信息审查义务，第三款是知道或者应当知道对于主观要件的确立。
第一款里不承担审查义务引起了产业界和著作权人巨大的争议或者说是批评，甚至可以说是批判，被认为是对互联网的偏袒，对著作权侵权的鼓励，各种渠道很多人都在说网上可以自由的侵权和使用他人的作品。我们不妨从互联网产业发展角度看看这个问题，著作权的立法与司法目的应该是什么，我们看到比较激动的声音比较大的，骂人比较多的主要是著作权人和著作权人密切关联的产业界。
在我看来《著作权法》的立法和司法应该促进的是著作权人、产业界和社会公众之间的利益平衡。《著作权法》的价值取向应该有三个：首要或者基础的是对著作权人充分的激励；二是维护产业发展，《著作权法》不能成为技术进步的障碍；三是保障社会公众能充分分享技术进步所能带来的成果，我们把《著作权法》立法的定位仅仅定位在对著作权人的保护是有局限性的。我所说的产业是指与作品传播相关的产业经济活动，传播当然包括传统非常熟悉的出版业、录音制品业，也包括新兴的互联网产业，说是新兴，也有十多年时间了。互联网产业的发展打破的是传统媒介，尤其是出版业和录音制品业对信息传播的垄断，今天叫得最凶的也是他们。在传统形势下著作权所产生的法律关系主要是著作权人与媒介产业之间的较量，互联网加入进来以后现在变成了三者之间的较量。
为什么第六十九条引起了这么大的质疑？《著作权法修改草案》第六十九条造成的结果“法案有利于互联网，偏袒互联网，包庇网络侵权，会对刚刚形成气候的数字音像产业造成巨大打击”。这些批判针对的对象我归纳了三个：一是不承担信息审查义务，很多著作权人表示担心，以前互联网企业提供音乐作品的非法链接和下载可能心有余悸，现在六十九条第一款明确说不承担信息审查义务，是不是所谓非法下载和链接连借口都不用找了。说这个话的人只是把网络当作一个工具，而没有把网络本身当作一个产业来看待。二是矛头指向会加剧著作权人收益率太低的状况。
我的疑问是著作权人投资回报率过低究竟是谁之过，是不是仅仅是网络产业带来的，《著作权法修改草案》第六十九条是否导致了大量作品在网络环境下被自由使用，这是我个人对这种批判的怀疑。三是赔偿数额很低的情况下，又在主观过错上做有利于网络服务商的规定。这个我也有质疑，赔偿数额过低是谁之错，是不是网络产业。为什么说赔偿数额低，有人做过实证的研究，2006年-2010年对视频网站侵权赔偿数额做的实证研究，统计出来的数据是平均赔偿数额不到3万元。分成两个阶段：2006年-2009年平均数额相对比较高，2009年之后变低了，最后平均下来不到3万元。
赔偿数额究竟应该怎么计算，这是谁的工作，换句话说我们给网络服务商加上审查义务是不是赔偿数额会上来或者根本就不会有侵权。我个人对六十九条值得注意的几个问题进行了归纳：第一，网络服务商的注意和审查义务的区别。第二，单纯网络技术服务商与网络内容服务提供商之间的区分。第三，第三款所说的知道与应当知道和我们在2006年《信息网络传播条例》里说的明知与硬脂立法文字表述上的区别反映了什么东西。第四，网络服务商和传统媒介之间的关系。
二、我国互联网产业的市场结构
互联网产业是以网络技术为基础的，专门从事技术研发、利用以及信息商品的储存与营销的网络集合体。物联网产业有一个特殊的性质或者特点：高固定成本，低边际成本的结构以及直接或间接网络效益因素共同作用，对互联网产业发展产生影响，由此会出现一种赢者通吃，输家出局的局面，这是独家垄断的局面。因为高固定成本和低边际成本意味着生产规模越大，厂商的平均生产成本会不断下降，但网络产业有个特点是技术进步和持续创新又会使得永久的垄断不可能。
一方面我们看到市场上的主导者确实只有几个，另一方面由于消费者的意识性偏好尽管强弱悬殊，一些很小市场份额的网络服务商仍然活着。就网络产业来讲自由进入也不必然导致完全竞争，因为在网络效应显著的市场中新厂商的进入并不会对市场结构产生显著的影响，尽管消除壁垒可以促进竞争，但它不显著影响市场结构。我认为“强者愈强，弱者愈弱”是网络效应，和网络效应有直接的关系，市场结构本身容易产生偏向，出现少数行业的领头羊，他们占据绝大多数的市场份额，这和我们的现状也吻合。
我们国家的互联网产业主要有这些表现形态，比如即时通讯(QQ、MSN)、网上购物、搜索引擎、网络广告、网络游戏、移动增值。按照CNNIC第27次互联网络发展状况的统计报告，我们国家网民2010年12月31号已经突破了4.5亿，互联网的普及率超过三分之一，娱乐类的应用呈下降趋势，而商务应用呈上升趋势，发展最快最迅速。娱乐类应用的互联网产业存在高度集中的寡头垄断市场结构，即时通讯领域里可以看的非常清楚，网络内容提供服务商也是，几个大的门户网站，商务应用方面这种特征相对不明显，比如网店等等。
与著作权密切相关的恰恰是娱乐类应用，这类型的互联网产业的网络效应不是十分明显，网络用户可能获得的效应与网络服务运营商的用户规模之间的正相关关系不是很强。娱乐类的互联网产业可以分为两类：一是有较高转移成本的，二是转移成本较低的。
对于较高转移成本的消费者是不会轻易发生消费转移的，比如即时通讯，有很多人有QQ号，十几年了。对于转移成本较低的，消费者路径依赖就不是很明显，如果网络技术发展给用户带来更加便利的利用，用户会毫不犹豫的发生移转，比如搜索引擎、视频网站。然而转移成本低的娱乐类的互联网产业才是与著作权密切相关的，因为娱乐类的互联网产业为用户提供的就是作品或者寻找作品的线索，而此类网络传播成为作品市场的重要组成部分。由于此类网络服务的消费依赖不明显，所以网络服务商想要留住用户就必须想尽各种办法提高转移成本，从而实现锁定用户。对于内容提供的服务商来讲，著作权许可要付出的费用是经营成本的重要组成部分，而对于单纯提供网络技术服务的经营者并不涉及著作权许可的获得，尽可能以低成本的方式获得著作权许可是网络内容提供商提供消费转移成本的重要经营策略。
三、《著作权法》对互联网产业发展的影响
网络经营过程中网络服务商可能直接或间接的涉及传播他人作品，对于直接传播他人作品的网络服务商当然有义务先获得授权，然后进行传播；而对于间接涉及传播他人作品的，比如说搜索引擎单纯只是提供网络技术服务的，制度安排上有两种：一种是网络服务商负有审查义务，另一种是网络服务商负合理的注意义务。对于负有审查义务的对应的主观状态就是应知而未知，违反合理注意义务的主观状态是有理由知道而忽视，两种制度安排反映的就是《著作权法》对网络服务商承担著作权侵权损害赔偿责任的主观要件的设定。
而《著作权法修改草案》第六十九条第一款免去了单纯提供网络技术服务的网络服务商的审查义务，按照这一款的规定，这一类型的网络服务商在明知或违反合理注意义务的情况下才承担损害赔偿责任，但是该条第三款却不做区分的将所有网络服务商承担侵权损害赔偿责任的主观要件设定为知道或者应当知道，这就有两个问题：一是第一款和第三款之间是什么样的关系，是不是有点自相矛盾。二是《侵权责任法》第三十六条第三款设定的是知道，这两个条文之间又是什么关系，将来在法律适用上会不会打架。
主观要件的设定会对单纯提供网络技术服务的网络服务商产生经营上的重大影响。如果网络服务商负有审查义务，我们要考虑几个问题： 一是技术上的可行性，二是效率问题。
因为现在没有建立审查标准，即便是在行业内也没有这样的标准，难免会出现过度预防的问题，也就是说网络服务商为了规避这些责任或者避免这些责任而在信息审查上进行过度的投入。三是实际效果，网络上传播的信息种类繁多，数量巨大，在这种情况下网络服务商如果审查的话势必要查著作权人是谁，再查上传的人和著作权人之间是什么关系，也就是说上传者要质证清白，上传者如果做出这样的工作可能就会离开。四是这种审查义务势必会导致走向实名制，我们对实名制的讨论已经非常多了，实名制究竟好不好争议非常大。举个例子，韩国走向了实名制，但韩国现在要退出实名制。
有的学者以美国SOPA法案为例，说美国也在弱化避风港，认为对网络服务商附加审查义务是合理的。SOPA规定任何公司如果没有事先采取防盗版的措施就是连带责任人，各家互联网公司必须自行审查用户提交的内容，由此会产生两个影响：这是美国国内对法案反对的声音，第一是对网络自由言论的影响会不会导致寒蝉效应；第二是对网站的影响，几乎所有网民日常生活中使用的网站都有可能被波及，网民可能会失去大量免费的内容，对该法案美国国内有一个声音说这难道又是一个中国。
如果网络服务商仅负有合理注意义务，首先要区分的是单纯提供网络技术服务的服务商和内容服务商。即便是美国的SOPA，我们也应看清，它的规定是：“版权所有者可以以书面形式要求互联网服务供应商中止涉嫌侵权网站的服务，如果该网站没有提供相反的证据证明自己的清白，那么互联网服务供应商可以中止服务。”即，承担审查义务的是网站（payment network provider)，而非互联网服务供应商（service provider）。
如果单纯提供网络技术服务的网络服务商负有合理注意义务，对于侵权行为只有在明知或者有理由知道的情况下才能赔偿责任，仍然存在一些难点，合理注意义务的边界在哪里，也许不能完全避免过度预防的问题，但是在合理注意义务的规定情况下企业对预防是否过度投入是企业自身的行为选择问题，而不像审查义务，变成了强制性，企业可以根据自己的情况进行选择。
另外，有关著作权侵权损害赔偿责任的主观要件之设定，也反映了立法上对待 “技术中立原则”的态度。比如美国在DMCA立法报告的解释中明确宣示：“网络服务提供者在大多数情况下不需要为了符合‘避风港’而主动核查侵权行为的存在。”（See H. R. Rep. No.105-551, Part Two, 1998, at53）.在当下之中国，是否能够坚持“技术中立原则”？
四、著作权保护与互联网产业发展之间的平衡
首先是保障权利人的利益是根本，这是激励理论根本的出发点，网络技术当然给人们带来便利的同时也带来了风险，因为侵权更加容易，影响范围更大，所以正确确立侵权损害赔偿的规则原则是保障著作权人合法权益的基本定位。第二，对于网络服务商不能过于苛责，否则法律适用会成为技术进步的障碍，网络本身是一个产业，对网络采取十分苛责的态度必然是对这个产业的抑制，而变相的阻碍网络技术的进一步发展，这对社会整体来说并不是什么好事。就像美国为了规范网络上传播信息的问题，先后出台了若干的法案，这些法案先后以违宪为由被驳回。
兼顾公共利益，让社会公众能分享技术进步带来的便利，这才是实现著作权价值取向。在著作权人、传统媒介与互联网三者之间利益平衡应有的态度，个人提两个具体建议：
第一，不要提避风港规则。避风港规则我们和美国不一样，我们不管是《侵权责任法》还是《著作权法修改草案》都是归责原则，跟他们的责任限制条款不一样。而且从策略上来讲老提避风港原则，著作权人和产业界当然不高兴，干嘛你进避风港，我们的港在哪里，不能光给你搞个港我们没有，我们的船就在公海里漂着。
第二，关于合理注意义务判断的问题。通过设定参照系的方法判断网络服务商是否履行了合理的注意义务，处于相同情况下的一般履行人的标准。这种方法在民法中早就开始使用了，比如说《专利法》上也有发明专利是否具有创造性判断的时候用的也是替代试验，寻找相同情况下的一般履行人，只要通过目标人群的恰当选择，这种方法是可行的，而且比审查义务造成的负面影响小得多。
谢谢。
