薛兆丰 北京大学法律经济学研究中心联席主任
今天在座的法律方面的专家比较多，我从经济学的领域来到法律经济学的交叉点，今天是站在经济学的角度看互联网的特性和《反垄断法》司法成本。这是两个互相对照的问题，为什么会有这两个互相对照的问题？《反垄断法》的用意是要营造和维持一个竞争的环境，有一个问题是竞争本来就无处不在，到处都有竞争，还用得着法律营造和维持吗？哪怕是在竞争非常激烈的环境下，任何一个市场、纽交所、纳斯达克或者期货交易所，这些市场本来是高度竞争的，但它里面有高度的结构，许多的合约，非常多的合作关系，甚至可以说任何一个合同，任何一种联合，当然包括企业任何一个组织结构都是反竞争的。
竞争不是一个原子跟一个原子，它们有联合的时候，有达成合约的时候，之所以达成合约是为了在另外一个地方展开更激烈的竞争。所以两种组织形式有一个平衡，有时候联合，有时候竞争，有些联合我们称之为合作，有些联合我们称之为勾结，勾结和联合有什么差别？除了我们给的褒义和贬义的感情色彩以外，我觉得这里有一个很重要的问题，就是看法律所要规制的对象特征是什么。
一、互联网网络效应的新特征
互联网的特征，从经济学的角度来看最大特征是所谓的网络效应。简单的产品是单方面的，供应者给需求者提供一个价值，需求者对供应者提供的产品没有反馈；比较复杂的新一种形态的产品有一个特征是参与者、购买者越多，参与者的数量和需求者的数量会对产品的价值产生影响。最简单的是货币，越多人用的货币越多人相信，货币之所以有用是因为大家都认为它有用。货币流通，像美元、欧元和正在崛起的人民币之所以强大是因为大家都愿意用，大家都相信别人也用它，这是网络效应。每个人都用同样的键盘布局，这种键盘布局就特别有价值，油站、电话、传真、个人电脑的格式都具有网络的效应，参与者越多价值就越高。
1、参与者的身份、角色、及其相互关系
互联网的网络特征里参与人的身份和角色很重要，互相的关系变得越来越重要，从藏着脸匿名参与者的网络关系变成有身份的网络关系。互联网的另外一个特征是结构，不仅仅参与的人多，人与人之间的结构变得很重要，今天的微博跟第二代的博客之间没有本质的差别，Face book也是在处理人与人之间的关系程序有非常微妙的改变，就成为新的产品。
2、大也可以是美的
过去说企业越小越好，通常这是《反垄断法》或者维持竞争环境所需要的指标，我们会看市场里有多少参与者，数目不够我们会说竞争不够激烈。事实上竞争无处不在，只是用一种方式替代另外一种方式，也许大的也可能是美的。因为大家需要联合，企业做大能提供更大的增值，有好几个原因使得大的可以变成美的：第一是降低边际成本，固定成本很高以后再新增一个用户的边际成本就很低。第二是兼容互通之间的增值，因为长时间待在网络上，图标上很多应用都会列在一块，按时阅读《纽约时报》的人可能同时需要做博客，同时需要做Twitter，同时需要做Facebook，做大做兼容也能产生很多的增值。大企业提供的后续服务和长尾效应都告诉我们做大会给消费者带来价值，做大这一点跟过去《反垄断法》一般的思维做小、数目多直觉上有冲突。
3、互联网经济经营指标改变
把互联网经济本质抽象出来看，互联网时代经营的指标可能发生一些改变，互联网公司追求的目标跟过去会有不一样，成和败的目标会有不一样。《反垄断法》得体谅和理解他们追求的目标不一样，过去追求同质的参与者，现在要追求带有结构性、异质性的参与者，不同的人，不同的关系，不同的隐私条款。
另一个问题是所有权形态的改变。过去很清楚平台归谁，价值归谁，但今天说不清楚。微博上提供网络平台本身有一定价值，但更大的价值是在里面发表的东西；Facebook上更大的价值是人与人之间形成的关系。货币所有者是谁，价值归谁，到底是归平台所有者还是归参与者，对于所有权形态法律要做相应的改变。隐私权的改变，美国写宪法的时候没有隐私权，隐私权后来才逐渐演化出来，到今天隐私权变得特别重要。在隐私权的界定上我们需要有一个新的角度，大家可以从数据上得到很多的增值服务，保险公司有时候会比每个人本身更知道他下一步会做什么，因为保险公司有好多经验，知道你什么时候生小孩，知道你什么时候出国，买保险，什么时候会换房子，这些统计数据可能你自己都意识不到，它会意识到。
今天互联网时代每个人行动的轨迹全被记录下来，每个人交易的轨迹被记录下来，每个人思想的轨迹，看的什么书，昨天晚上那本书看到哪一页，发表过什么观点和言论，在网上跟谁打过招呼全被记录下来。这些信息如果被合理的利用起来，像谷歌的gmail里发的广告一样，合理的利用起来会产生很大的增值，隐私权也会有新的理解和改变。面对这些新的改变，我认为《反垄断法》就需要有一个新的改变，要适应和理解。《反垄断法》跟其他法律非常大的不同是在谢尔曼法一百多年前颁布的时候只有两项：一是勾结有罪，二是企图垄断或者滥用垄断地位有罪。什么是企图垄断，什么是勾结，今天我们还是知道的很少，因为这两个词不断地在许许多多的案子里得到理解和充实，许多研究今天才稍微知道一点，跟其他刑事罪不一样。
二、司法错误成本
1984年美国一位巡回法院的法官，也是法学教授，他可能是巡回法官里判决被引用率最高的一位。他有一篇非常著名的文章写《反垄断法》的局限，他提出了两个概念，假阳性的错误和假阴性的错误。
1、假阳性的错误和假阴性的错误
Type I (False-positive, 假阳性误差): 反垄断执法者既可能错误地惩罚了无害的竞争方式(a court wrongly condemns a healthy business practice)。假阳性的行为是说假设在真实世界里有些危害竞争的行为，其实这个行为没有对竞争造成损害，我们误以为它是有害的。
Type II (False-negative, 假阴性误差): 也可能错误地放过了有害的竞争方式(a court wrongly exonerates a harmful business practice)。假阴性是说本来是有害的但是我们放过了，这是另外一种错误。
法官两种错误都会犯，立法者也一样，今天做司法意见和指南，各种各样的讨论都会犯错，它有什么结构关系和对称关系吗，两种错误是一样的吗。该法官认为第二种错误假阴性就是错放了有害的行为造成的危害比较低，因为哪怕是做了坏事的企业，它在剧烈的竞争中很快就被纠正过来，很快就被别人迎头赶上。我们认为他们曾经做过坏事的人，微软、谷歌和英特尔曾经被定罪过，他们做错的事情今天造成什么样的危害？他们已经被迎头赶上了，他们做坏事即使错放了，做坏事的时间还是非常有限的。第一种假阳性，就是本来没错，你让它错了，说它错了，司法上已经定罪了，这要花很长的时间来改正。
2、捆绑何害？
1890年谢尔曼法出来，第一次最高法院修改价格规定，花了七八十年的时间来纠正，捆绑的案子到80年代才慢慢有所松动。一个最低零售价限制的案子1911年判的，2007年才被最高法院推翻。很长时间，司法都要权衡两种错误宁愿犯哪一种，再加上新的互联网特征，我们知道多少，法官了解多少，这都是需要考虑的问题。一个现实的例子，比如说捆绑是有罪的，微软的产品Windows 95和Windows 98单卖，不是捆绑在机器里卖才89块钱，里面捆绑的每一个部件加起来至少超过400块钱，这样看来消费者有没有得益？微软当年就是因为这个被告，在美国本土打了几年官司，最后不了了之。因为上述法官更知道发生什么事情，要求微软把标签改了，所以微软没事。但微软紧接着在欧洲有事了，Media Play官司打完以后罚款10亿美元，历史上最高金额的罚款，几个月后英特尔就超过了。不管是10亿美元价位的官司还是世纪大官司，它打什么，有什么那么要紧吗？就是说它不应该捆绑Media Play，结果是在欧洲贩卖一个版本没有Media play，价格却跟有Media Play一模一样，它的结果是整个司法部门逼着微软以同样的价格提供更差的产品。
我们得了解商业里发生什么事情，我们要重新对竞争的含义做经济学角度的理解。因为竞争无所不在，只是方式不同，我跟你联合起来定一个合同做一个企业，可能是为了在别处跟别人对抗，这其实是另一种方式的竞争。理解一系列互联网特征以后，我们制定《反垄断法》无论是立法还是司法还是做司法解释的时候要怀着非常谨慎的心，因为两种性质的错误造成危害的时长、幅度、危害程度是不一样的。
谢谢大家。
