本文为作者在“第三届中国互联网新型版权研讨会——互联网+内容产业的生态发展及制度保障”上的发言。
石必胜 北京市高级人民法院知识产权庭法官
各位领导、各位老师、各位专家，大家下午好。我今天想给大家分享的题目是《作品传播利益视角下的链接不替代原则》，我先解释一下，链接不替代原则应该是我从2008年或者2009年就提出来的，不是现在这个方面的问题比较突出才想起来这个说法。首先是免责声明，今天我的发言不代表所在单位、我的同事，也不代表我明天的看法，我随时准备调整我的观点。
1 链接案件当事人在争什么？
我是2005年从经济庭到海淀法院的知识产权庭，那个时候，网络著作权的这种案件就大量的出现了，2006、2007年是非常突出的，十年了，这一类案子的花样好像是层出不穷，但本质上到底在争什么，我不知道大家有没有进行过比较深入的思考，我给大家提三个案子：第一个就是早年最高法院判决的“浙江泛亚诉百度案”，还有北京法院“世纪悦博案”，还有前不久的浏览器过滤视频广告的案子。我假设在座的都是本领域的专业人员，你们大概都知道这些案子基本的情况是什么。
我的一个基本的体会，这些案子包括刚才大家提到的其他的一些案子，我的一种理解就是他们（原告、被告）争来争去都是在争利益，在互联网环境里面传播能够带来的这个利益，我觉得这个是最核心的东西。在法院的角度来说，其实我们在判案子的时候，可能有很多法律上的逻辑和理由，但是最本质的还是对相关利益怎么分配进行了比较深入的思考。
2 为什么而争？
我觉得我们能不能尝试转换一下，我们看看他们到底是什么，其实就是利益之争，为什么会有这些争议呢？我想最根本的原因在于数字网络传播技术这种新的作品传播方式带来了以下的结果：
第一，它拓展增加了一些作品的传播利益，现在新的传播方式给权利人带来了新的利益，这是一个原因。
第二，新的传播技术把基于作品内容传播而产生的利益进行了重新的分配，它把利益格局给搅乱了，但是，我们可以看到，不管是国外还是国内，在判决与网络相关案件的时候，对于新的数字网络传播技术给相关主体带来的利益格局的变化，他们进行了非常深入的思考。有的时候技术发展到一个阶段的时候，有些行为、有些作品的使用方式会产生某些利益，就是说传播技术的变化，对利益格局的搅动是我们现在看到的所有各种类型的网络版权案件的最根本的一个原因。
3 链接问题为什么难？
我们现在理论界跟实务界好像感觉到网络环境下的版权保护是一个难题，当然它确实是一个难题，因为利益格局的重新分配、利益格局的变化，我们在利益格局变化里面怎么重新分配利益、重新划定规则。之前没有可以参考的规则，在立法相对来说比较概括，比较模糊的情况下，确实是需要有一定的创设性的或者是说在准确解释和理解法律基础之上具体应用法律的能力需要提高。
我们看看我们早年的《著作权法》，那时还没有信息网络传播权，海淀法院一审，二审的北京一中院，就利用那个“等（指应当由著作权人享有的其他权利）”，当时《著作权法》的“等”，把在网络上传播作品的行为界定为属于作品专有权的范围，把它纳入到作者的权利范围内。在《著作权法》规定了信息网络传播权以后，在实务界，我们更多关注是信息网络传播权怎么用，因为它直接影响到各种各样具体的案件里的那些被诉的行为，是否构成对信息网络传播行为的行使。
4 该怎么看待？
现在有一些难题是由于我们学界和实务界没有特别正确的理解信息网络传播权概念的内涵和外延所导致的。比如说，其中很重要的一个关键词叫“提供”，怎么样去理解和解释“提供”呢？现在看起来有很多种说法：服务器标准、用户感知标准、专有权标准，包括我提出的链接不替代标准等等。我们现在回过头来看，对我们这些搞法律的人来说，首先要有一个就法律规矩，就是当法律、行政法规没有对这个问题做出规定的时候，我们可以进行充分的讨论。但实际上，最高法院在信息网络传播权的司法解释里面，隐含地对信息网络传播权的提供行为应该怎么理解和适用进行了界定。我认为司法解释采用了法律标准，或者专有权标准，而不是现在很多人所说的服务器标准。为什么现在很多问题大家感觉很困惑，我认为可能是服务器标准所带来的，在座的有很多业界的人，我不知道学界的人怎么看？怎么看这些问题？
我认为，根本上还是利益重新分配的问题，与其说我们是在追问信息网络传播权是什么含义，还不如说我们是在思考应该给作者哪些权益，哪些利益。表面上我们在解释这些概念，用各种各样国内国外的各种理论来解释这个概念，但是本质上来说，最核心的问题还是新的传播技术及其传播方式带来的利益到底怎么分配，哪些应该是作者专有权下的利益，这是最核心的问题，在我看来，应坚持链接不替代原则，信息网络传播权立法者应该有这么一个基本判断，就是说，作者应该享有控制他的作品的内容在互联网上传播的权利，他应该有这个控制力，跟这个控制力相匹配的，就是互联网传播作品的利益。
原则上，在互联网上传播作品的利益应该归属于著作权人。如果盗链的行为人获得了作品在互联网上传播的所有利益，却不需要付出任何成本，这实际上违背了著作权信息网络传播权。我不展开、也不想解释这个原则基本的含义。我觉得，不管你用什么样的法律技术、法律技巧来说辞，最后一定不能使得作者得不到作品在互联网上传播的利益，这是一个最基本的思想。
我们可以看到这样一些基本的思想，实际上，在司法判决里面也是直接或者间接的得到了体现，即为什么说信息网络传播权司法解释对“提供”的界定不是服务器标准，而是一个法律标准或者专有权标准呢，我们可以看到，司法解释里（尤其是第5条）使用的“实质替代”这样一些用语就反映了司法解释到底是什么样的观点。
所以我个人的一个想法就是，实质上使得作品在互联网上能够公开传播的行为，应该被认定为属于“提供行为”，比如说，一个作品被放到云端，你说放到云端，放到服务器上是提供吗？不是，是因为加了一个技术上的处理使得它能够被所有的网络用户直接获得内容，第二个行为（指技术处理行为下的实质替代行为）也许更加符合信息网络传播权所说的“提供行为”。
5 该怎么办？
所以，在直接侵权以及法律标准的适用上，应该回归到司法解释的规定上来，对于间接侵权，我们就可以非常好的应用侵权责任法第36条的相关规定来进行处理，所有的纠纷最后要抓住一个牛鼻子，就是这个牛很大，但是这个小孩也可以拉得动，因为他牵住了牛鼻子，这个牛鼻子就是作品传播利益的问题。
谢谢大家。
