王迁 华东政法大学知识产权学院教授
我的演讲涉及的是《著作权法》修改对新技术和业态的回应，《著作权法》（修改草案）第六十九条规定网络服务提供者为网络用户提供存储搜索或链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务，这个修改草案公布之后引起了轩然大波。有一位音乐著作权人说涉及制作录音制品法定许可的第四十六条本身就是恶法，修改草案中比这条更恶的就是第六十九条，为什么？因为著作权人认为这一条是他们通过网络获得合理报酬的生路被断掉了。在我看来问题似乎没有那么严重，因为对这条进行合理解读的情况下为一系列法律规则的发展，包括引诱侵权和帮助侵权的发展都留下了充分的余地，可以实现利益平衡。
一、著作权法修改与引诱侵权规则
过去的立法只是规定网络服务提供者提供信息存储空间服务或者搜索链接服务，在符合法定情况的条件下不承担责任，但这次第六十九条明确的指出只有提供单纯的网络技术服务的时候才不承担审查义务，言下之意就是如果网络服务提供者提供的已经不仅仅是单纯的网络技术服务，还有其他额外的服务，有可能被要求承担一定的审查义务。
虽然引诱侵权跟帮助侵权都是间接侵权的两种形式，但它们之间还存在着一系列区别，最主要的区别有两点：一是与避风港关系不一样，对于避风港所规定的免责条件而言，只要它与过错有关系，这个免责条件就是帮助侵权构成要件的一个反面。比如说避风港规则中有，如果网络服务提供者不明知也不应知用户上传的内容是侵权的，则不承担赔偿责任，这句话反过来说就是如果网络服务提供者明知或者应知用户上传的内容是侵权的则承担帮助侵权责任。帮助侵权的构成要件与避风港中与过错有关的免责条件一一对应，但对于引诱侵权规则而言，它对避风港规则没有对应关系；相反，如果网络服务提供者故意引诱他人实施侵权行为，则避风港对它根本没有适用的余地，同时即使服务客观上有实质性的非侵权用途，只要引诱他人侵权，实质性非侵权用途规则也不足以使它免责。
（一）国外判例及分析
哥伦比亚影业公司诉Gary Fung（美国加州中区联邦地区法院2009年），美国法院明确指出，引诱侵权责任与DMCA规定的“避风港”天然是无法共存的。引诱侵权责任建立在旨在促进侵权的积极恶意行为基础之上。而法定“避风港”则以旨在经营合法互联业务的消极善意行为为基础。
二是在认定帮助侵权的时候要看网络服务商是不是有过错，是不是明知或者应知网络中的内容侵权，而在判断它是否明知或者应知的时候要考虑红旗标准。红旗标准在美国的司法实践中已经被反复的证明，它针对的是特定的侵权内容，要看网络服务提供者是不是知道特定的内容侵权，而不是看它是不是概括性的知道其网站中存在侵权内容。引诱侵权规则的过错认定标准与它完全不一样，法院要考虑网络服务提供者在设计商业模式的时候是不是有一种引诱他人侵权概括的过错。
美国自2005年的Grokster之后出现了一系列引诱侵权的判决，如Grokster II案（2006）、 Usenet.com案（2009）、 Fung案（2009）、 Lime案（2010），结出来认定引诱侵权的要素大概有几点：
概括性地知道服务主要被用于侵权；
努力吸引Napster等侵权服务提供者的前用户；
设置流行歌曲或电影的列表或排行榜；
在产品开发过程中力求提供侵权作品；
商业模式建立在对侵权作品的利用基础上；
没有试图开发过滤工具或采取减少侵权使用的措施
这六个因素综合起来看，能认定网络服务提供者引诱他人侵权过错的话，它当然应该为由此而引发的侵权行为承担责任。
在欧洲国家虽然没有像美国那样明确的区分帮助侵权和引诱侵权，但是在近来的案例当中也有吸收引诱侵权因素的趋势，这是著名的瑞典盗版湾案件。
这个案件涉及的网络服务商是信息存储空间，专门为BT种子上传提供服务的，在网站当中专门设立了影视和流行音乐两个栏目，其中绝大部分BT种子文件指向的作品都是受著作权保护的电影和音乐，权利人起诉盗版湾侵权。
PirateBay案一审（2009）：被告通过提供高级搜索和上传、下载功能，以及使文件分享者相互联系的便利，对用户进行帮助和教唆。主观上被告充分意识到了大量未经许可的作品种子被上传至其网站，但却未采取任何措施阻止侵权行为，构成“共同犯罪”，判监禁1年，并处罚金320万欧元 。
PirateBay案二审（2010）：“盗版湾”占压倒性地位的主要用途，是便利用户实施侵权行为。而且被告即使在收到侵权警告之后，也没有采取措施减少侵权行为。虽然其也可以被用于分享合法内容，但这不足以抵销明显的、极为严重的侵权风险。几名被告的刑期应分别认定，但提高了罚金至460万欧元。
一二审法院都对被告的过错究竟应当是概括的过错还是具体的过错做出了说明，一审法院指出，被告辩称他们不知道具体涉案作品的存在。本案中，没有证据表明被告知道起诉书中列举的通过“盗版湾”网站向公众提供的具体涉案作品。但为定罪所需要的并非是被告对具体涉案作品的认识，而是被告促使受版权保护的作品在其网络中传播的意图。
二审法院更加强调这一点，即使被告并不知道每一次特定的侵权上传行为，原告发出的侵权警告，以及其网站中存在大量侵权BT种子文件的事实，都使其继续运营网站的行为具有主观故意。法院特别强调：被告应承担责任的原因，并不是其没有尽“注意义务”，而是在其意识到其网站主要被用于侵权之后，选择继续运营网站。
（二）国内判例及分析
最高人民法院最近公布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第7条指出，网络服务提供者提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务时，教唆或者帮助网络用户实施侵犯他人信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。这说明如果网络信息服务提供者提供的不仅仅是单纯的网络信息服务，还有额外服务，起到教唆用户侵权的作用，仍然应当承担责任。
去年，北京中院判的乐视网诉杭州在信科技有限公司一案（北京市第一中级人民法院2011年），法院认为，上诉人设置“电影”栏目却并未采取任何限制措施，其主要目的……在于吸引网络用户上传尚处于保护期的影视作品的全片。…… “电影”栏目的设置与涉案网站获利之间密切联系亦从另一角度佐证了上诉人设置该栏目的动机。……涉案网站中设置了“电影”栏目，却未采取相应限制措施的行为，在相当程度上直接导致了网络用户实施了上传侵犯他人著作权的影视作品的行为。……因上诉人设置“电影”栏目但却未进行任何提示，亦未采取相应限制措施的行为已构成教唆行为，且该教唆行为在相当程度上直接导致网络用户实施了上传行为，故上诉人实施的行为构成教唆……。
这是国内第一家认定网络服务提供者构成引诱侵权的案子，当然这个案子当中被告设了一个影视栏目，是不是能仅以这个因素认定被告引诱侵权是值得讨论的，不管怎么样这个说明国内法院已经注意到了，可以考虑被告设计一种商业模式的主观目的，合理的判断它的过错。
二、著作权法修改与帮助侵权规则
帮助侵权规则在《著作权法修改草案》六十九条之下的发展，首先看一看特定情况下网络服务提供者的审查义务或者是预防侵权的义务。
（一）特定情形下的审查义务/预防侵权的义务
第六十九条规定，网络服务提供者提供单纯的网络服务，不承担审查义务。这在全世界并不是没有先例的。
《欧盟电子商务指令》第15条规定：成员国不得规定网络服务商负有监控其传输或存储的信息和积极发现相关侵权事实的一般义务（a general obligation）。这跟第六十九条的规定相似。但《指令》也同时指出：成员国可以在本国立法中规定特定情形下网络服务商的监控义务。这个但书在《著作权法》（修改草案）和《网络著作权司法解释草案》中都有相应的条款。
第六十九条规定，网络网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。如果对必要措施做一个扩大的解释，这个必要措施可以包括在特定情况下为了防止侵权行为而采取一些技术手段，包括人为的审查方法。
最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第9条也规定，：网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院一般不将其作为网络服务提供者具有过错的考量因素。既然有一般，就有特殊，说明最高法院认为在某些特殊的情况下网络服务提供者如果没有主动进行审查，有可能导致责任。
在什么情况下网络服务提供者要进行审查呢？以往中国法院的案例表明，如果网络服务提供者先前的行为导致了额外的侵权风险，网络服务提供者要采取适当的措施防止风险的发生，这个措施包括在适当的情况下进行审查。广州中凯诉广州数联案（上海市第一中级人民法院）中，法院认定，被告数联公司在POCO网上设立电影交流区栏目等行为的目的，就是为了通过提供免费欣赏电影的服务吸引网络用户，提高网站的点击率，并以出让网站广告经营权的方式获利。因此，被告数联公司对于网络用户在电影交流区传播的电影作品之版权问题，应当负有审查义务。
被告所做的事情跟瑞典盗版湾非常像，它提供一个供用户上传电影种子文件的存储空间，它对电影做了极为详细的分类，动作片、科幻片、恐怖片、喜剧片等等，同时没有采取任何相关的措施限制用户向这些栏目中上传侵权电影的风险。法院指出，这个被告设立电影交流区栏目行为的目的就是为了吸引用户上传侵权的内容，因此对于在电影交流区中传播的电影版权应当负有审查义务，这个审查义务不是一般的审查义务，而是被告设立电影交流区带来的额外侵权风险，对此额外的侵权风险应当通过审查义务遏制。
北京法院也在类似的案子当中做出了类似的判决，这个案子的被告同样是单独设立了电影、电视剧栏目，而且把电影、电视剧栏目和原创栏目相并列。京广电伟业诉酷溜网案（北京海淀区人民法院2008年）中，法院认定，酷溜网向公众提供数量巨大的视频文件在线播放服务，且将电影、电视剧和原创等设置为并列频道，酷溜网之经营意义已非简单的鼓励原创和为视频文件爱好者提供交流平台，而系使用网友上传的电影、电视剧和原创等各类视频文件以丰富充实酷溜网内容、吸引网络用户关注和增加浏览量，并进而吸引广告投放并获得经济利益。虽酷溜网存储的视频文件数量巨大，酷溜公司客观上确实难以对每个视频文件之权属状况进行详细审核，但酷溜网将电影、电视剧和原创等设置为并列频道一节，可见酷溜公司明知酷溜网存储的视频文件中包括大量的非原创的电影、电视剧视频文件，酷溜公司在此种主观状态之下应对此部分非原创的电影、电视剧视频文件承担相应的审查义务。
上海观视文化传播有限公司诉土豆网案中（上海市第一中级人民法院2009年），法院认定，对于提供信息存储空间的网络服务商而言，如果是专门向网络用户提供用于上传影视作品存储空间，则就应当在前述预见（影视作品权利人以匿名方式在互联网上免费发布影视作品的可能性极低）的基础上，采取必要的措施，防止影视作品信息网络传播权受到侵犯，否则就应当认定其有过错。……如果说人民法院判令此类网络服务商承担侵权损害赔偿责任，而促使其需要付出更大的努力消除或者避免侵权行为的出现，这不是人民法院向其施加了过重的审查义务，而是因为其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——所带来的应当有效避免他人权利受到侵害的义务，这种义务是重是轻取决于其先前行为造成侵害后果的概率大小，而不是其他。……如果一项行为引发损害后果的几率极大而又不存在与此相适应的积极效益，则行为人就难以以避免损害发生的成本过大为由主张其不存在过错。判决写的非常清楚，这种审查义务不是一般的义务，而是在网络服务提供者先前行为带来了额外侵权风险情况下应当通过特定的审查义务遏制风险。
另一起案子激动网诉土豆网（上海市一中院2010年）案中，上海一中院干脆为网络服务提供者提出了避免额外侵权风险的方法。法院说大家都知道一般的影视剧长度在40分钟以上，而用户自拍的视频一般比较短，如果视频分享网站把用户上传的视频长度限制在10分钟，恐怕大部分的侵权内容都上不来。因为对上传视频进行时长限制，在技术层面上，对于网络服务商而言并非难事。最高法院的征求意见稿也明确指出，法院在判断网络服务提供者是否有过错的时候应当考虑一个因素，网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的预防侵权的技术措施，预防侵权的技术措施不排除可以包括在适当的情况下要求网络服务提供者通过技术手段过滤到侵权内容的措施。
最后通过分析一起在业界引起极大争议的著作权纠纷案件来说明法院是如何综合根据这些因素认定网络服务提供者过错的。
TCL公司推出一款互联网电视，通过电视机可以上互联网看电视，并不是仅仅简单的把一台电视机变成了一台能上网的电脑，它与视频搜索服务提供者迅雷进行了合作，是绑定式的合作，用户在TCL电视机上搜索和播放电影都得经过迅雷的搜索引擎。服务商做了一个榜单，高清影院和热门电影等等，热门栏目之下有各种热门影视剧的名称和剧照，还有欧美剧场，把当时热播的美剧名称和剧照都放上去了。
这个案子引起了极大的争议，最后法院判决TCL跟迅雷承担共同侵权责任，为什么？考虑到本案中一系列的因素，互联网电视生产商和视频搜索网站可以通过简单的技术手段，清楚地判断其链接的电影是否侵权。
首先，在这个案子当中法院认定两被告合作建立起了一部影音资料库，里面有各种各样甚至是大量影视剧的详细资料，有名称、导演、出厂厂商、时间、剧照和说明，影音资料库的作用是什么，当用户往互联网电视当中输入一个关键词的时候，关键词立刻会被送到影音资料库中进行比对，如果匹配了，说明用户要找的是一部影视剧。其次，迅雷作为视频搜索网站，可以极为轻易的通过技术识别搜索出的一部视频长度是多少，如果说用户输关键词之后，关键词与影音资料库中的一部影视剧匹配了，说明用户要找的是一部影视剧，而这部影视剧的时长又超过40分钟，说明两个被告是知道搜索出来的是一部影视剧的正片，而不是它的片花或简短的宣传资料片。三是本案所有的涉案影视剧都是以BT种子文件形式出现的，就算影视公司许可一个网站传播它的影视剧，也不大可能许可把它做成BT种子文件发布，这三个因素结合起来两个被告是否有过错就很清楚了。
“关键词匹配”：用户输入视频关键词后，会自动与与影音资料库中的资料进行比对和匹配，服务商知晓搜索结果是否为一部影视剧；
“长度检测”：视频搜索网站可以轻易识别该部影视剧的长度（如超过40分钟，知晓其为影视剧的正片）；
“BT种子文件”：搜索出的结果以Bit torrent种子文件的形式出现（影视公司不可能许可影视剧被制作为Bit torrent种子文件发布）
北京二中院和北京高院都认为，由于网络上正版影视剧不可能通过版权人授权网络服务提供者制作种子文件发布，两被告对搜索结果进行了编辑、整理，所以他们知道搜索出来的东西是侵权的，因此这个案子两被告被判败诉。
