田小军 腾讯研究院研究员
(注：本文为作者在《财经》E法论坛第一期暨互联网法律记者沙龙第二期“移动互联网时代的版权保护”上的发言)
尊敬的各位专家、行业同仁、媒体朋友们，大家下午好，非常感谢主办方的邀请，今天主要就“视频正版化企业联盟”的《手机端App应用侵权情况调查报告》与大家做一些分享。
一、侵权形势：从PC端到移动端的争夺
随着移动互联网的迅猛发展和智能手机的普及，网民的上网习惯在发生重大转移，通过手机网络视频应用观看视频的人数在逐年递增，移动互联网也因此成为互联网行业关注的重点。根据中国互联网络信息中心《第36次中国互联网络发展状况统计报告》的数据，截止到2015年6月，我国手机网民已经达到5.94亿，手机上网使用率高达88.9%。手机网民通过手机网络视频应用观看视频的人数逐年增加，达到了3.54亿，使用率高达59.7%。
视频正版化联盟成员企业也都纷纷转战移动互联网平台，投入巨额资金采购优质版权，改进播控平台，不断提升用户体验，力争为广大用户提供更加良好的观影体验。但是，侵权盗版开始向这一新兴领域大肆蔓延。广大正版化的视频网站深受其害，巨额投资的影视剧被这些侵权盗版者无偿使用，致使正版视频网站损失惨重，严重扰乱了在版权局多年的推动下建立起的正版化市场秩序。
二、侵权事实：聚合类APP存在大量侵权
在移动互联网高速发展的情况下，我们通过第三方的监控机构对目前应用市场排名靠前的200多个应用平台进行了为期半年的监控和排查。经过调查发现，目前从事链接聚合侵权的APP数量不少于100个，具有一定影响力规模的有16个。每个APP的下载量和装机量都在百万级别，甚至有些达到了千万级别。其中影片基本上覆盖了腾讯、优酷土豆、搜狐、爱奇艺、PPTV、PPS、乐视等主流视频网站，涉案影片多达几万部。我们主要是对其中三个侵权数量比较大、侵权次数较多的三款APP（快看影视、看客影视和木瓜影视）做了重点监控，我们发现，在几大主流的安卓应用市场包括360手机助手、应用宝、百度手机助手，安卓的下载量已经高达147.1万次。
这些软件对外都标榜自己是聚合软件，声称聚合全网海量视频资源，并将去除广告作为对外宣传的噱头，通过具有诱惑性的语言和焦点图片诱导用户下载安装期软件，并在其软件中非法提供侵权盗版视频和涉黄涉暴非法视频。
三、侵权模式：依靠网盘和深层链接等技术
聚合类APP的侵权形式主要有以下两种：
第一种方式是利用网盘等存储视频节目进而侵权。现在的侵权不同于以往的方式（下载到自己的服务器里面），而是通过云盘。经过监控和分析发现，现在通过云盘侵权主要分为三种情况：一是直接侵权：云盘利用他人上传的内容提供搜索播放服务实施直接侵权；二是帮助侵权：即云盘为用户提供多种分享入口帮助侵权；三是共同侵权：即侵权的“3.0时代”，云盘与小网站（三流网站）、播放器分工合作，实行共同侵权。这种侵权的形式主要是通过小网站、贴吧、论坛等方式对外展示侵权作品，吸引用户和流量，有指定的播放器，侵权方提供解码服务，而网盘也就是我们所说的云盘提供存储空间和侵权内容。这里面存在的问题是，由于现在对网盘的监管比较少，对网盘的定性停留在存储空间服务层面，因此，网盘成为存储侵权内容的最佳侵权选择，即可以满足技术上的需求，又有法律漏洞可钻。于是，有些小网站站长注册为网盘用户，在网盘上上传侵权作品，并通过上传作品获得网盘更多的特权奖励，具有一定特权的小网站站长又可以在网盘中获取更多内容资源，与其他站长进行资源互换。小网站站长通过这些侵权内容资源吸引更多用户，增加广告点击，赢取广告收益。网盘也可以从网站站长购买存储空间和定制服务的过程中获利。有些网盘还直接和小网站站长合作共享广告收益，甚至利用大数据将这些侵权内容进行整合，分门别类的做成各种内容包或特权服务，提供给其他网盘用户，相关用户通过购买网盘提供的虚拟货币等方式有偿获取更多侵权内容。由于三个侵权环节彼此孤立，很难搜集到其共同侵权的证据，即使通过技术手段发现侵权内容存储在网盘上，网盘也会援引避风港原则免责。小网站因为没有确定的主体因此难以追责，播放器因为是技术中立，所以也难以追责。非常欣喜的是，最近，国家版权局出台《关于治理网盘服务版权秩序的通知》，从行政治理的角度对这个问题做了一些规制。
第二种方式是利用深度链接技术聚合侵权。名义上宣称是聚合链接，在其主页根据新旧程度排序，以焦点图的形式聚合罗列众多视频资源，提供具体影片的海报、简介、评分、剧集等信息，在点播时虽然会简单提示影片来源网站的名称，但并没有实际跳转至其所标注的影片来源网站。点击播放后会直接在其软件内进行影片播放，完全去除来源网站的广告。这不是真正意义上的链接，我们认为，真正意义上的链接服务，须满足三个条件：一个是标注来源，二是完全跳转，三是完整呈现，如果不能满足这三个条件，则不能以寻求避风港规则的保护。
四、侵权后果：损害版权方利益、危害行业秩序
移动手机链接聚合会造成严峻的后果，主要分为四个方面：第一，非法窃取了正版视频网站的内容资源。聚合平台不用买任何版权内容，只需要做一个聚合APP，就可以让用户在聚合APP上享受任何网站提供的版权作品，通过实质提供版权内容的方式对正版视频网站造成了实质替代。第二，严重占用了正版视频网站的带宽资源。这个问题在几年前就有很多专业和行业学者、互联网企业在呼吁，聚合APP通过盗链的方式非法占用了正版视频网站的带宽与服务器资源，给正版网站造成了巨大的成本浪费和经济损失。第三，正版视频网站用户及流量被大量窃取。如果我们的注意力在聚合APP上，这个APP就可以产生巨额的经济利益，有巨大的市场需求，用户不用看正版网站APP，聚合APP可以满足用户的所有需求，可以链接腾讯、优酷合一等各种视频网站，用户根本不需要下载这几个网站的APP，下载这个聚合APP就满足了需求，但是，这种行为模式对行业造成很大的冲击；第四，对视频行业生态、市场秩序造成严重影响。
五、侵权分析：回归侵权法朴素原理，四要件论证侵权
回归侵权法的朴素原理，判断一种行为是否是侵权行为，应该以《侵权责任法》第六条为基础，从行为、过错、损害后果、因果关系四个要件进行综合分析。
从聚合侵权行为的论证来看，分为四个方面：
第一，客观上非法聚合类APP实施了内容提供行为，在其经营的APP上在线播放正版视频网站享有独家信息网络传播权的多部作品。
第二，主观上非法聚合类APP有侵权的故意，有将相关视频作为内容提供的主观故意。
第三，损害后果上设链网站对被链网站形成了“实质性的替代”，给被链网站造成了使用户对于分页视频内容制作者与权属产生误认，对于视频来源产生混淆，增加设链的交易机会，获得他人市场优势，给被链网站的主页访问量与广告收益及用户黏性造成明显损害。
第四，损害行为与损害结果之间具有直接的因果关系。移动视频APP的深度链接和普通链接在技术属性、链接目的、控制能力上都有显著的区别。深度链接的设链网站主观上不是从事技术中介服务，其目的是直接提供视频内容。客观上也达到了用户在设链网站上获取视频内容的效果。因此深度链接网络内容服务提供商，设链行为是一种直接的信息网络传播行为。
六、侵权破解：加强对非法聚合类App的监管，让链接聚合回归到合法状态
在如何解决上述问题上，我主张从几个方面推进：
1、加强对非法聚合类APP的监管，对其软件内的侵权视频予以下架处理，对其历史侵权行为给予行政处罚；
2、让链接聚合服务回归到合法状态，对非法聚合类APP盗链和去除广告的经营模式予以明令禁止，未经授权许可不得深度链接或聚合，如果是聚合链接应该是跳出聚合平台，跳转至被链接网站平台，并对被链接网站平台予以完整展现。
我们认为，移动端视频聚合并非不可行，但应尊重行业正版秩序规则与版权人合法权利，应在法律框架内协商获得许可，从而实现利益双赢而非“不劳而获”。
