争议裁决引发的不当借鉴
2015年6月18日，美国加州劳动委员会（California Labor Commissioner’s Office）裁定，Uber的一名司机是该公司的雇员（Employee），而不是Uber公司一直主张的独立合同工（Independent Contractor）。此裁决公布之后，诸多媒体认为这一裁决将重创Uber公司，以Uber为代表的共享经济（Sharing Economy）将面临重要拐点。无独有偶，一些国家或地区的监管机构似乎也受到了裁决结果的影响，例如中国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（征求意见稿）第十八条规定，网络预约出租汽车经营者与接入的驾驶员签订劳动合同，这其实忽略了不同国家劳动法之间的差异，是对加州裁决的不当解读和错误借鉴。
还原案件的来龙去脉
事件的起因是2014年9月16日，美国洛杉矶一位开了八个星期Uber专车的司机Barbara Ann Berwick，在加州劳动委员会起诉Uber公司（Berwick v. Uber），原告主张因为Uber公司不承认其与公司存在雇员关系（中国称为劳动关系），她作为Uber的全职司机，工作时间上相当于加班却没有得到任何补偿，并且Uber公司拒绝支付拖欠的劳务费以及其他费用。2015年6月，加州劳动委员会认为，Uber公司有权控制Uber司机的工作细节，二者事实上属于雇佣关系，最后裁决Berwick是Uber的雇员，Uber需赔偿其损失和利息共计4152.20美元。考虑到这 4000 多美元背后可能对Uber的商业模式造成重大影响，Uber随后发表声明，强调这项裁决仅具有个案约束力，而且违背了加州劳动委员会在2012年得出的结论，并且并非所有的劳动委员会都认定 Uber 司机是雇员，有六个州（佐治亚、宾夕法尼亚、科罗拉多、德克萨斯、 伊利诺斯和纽约）的劳动委员会及劳工部曾经做出司机属于独立合同工的裁定，遂决定向加州高等法院提出上诉。
加州劳动委员会的裁决大大鼓舞了正在努力争取正式员工待遇的Uber司机们。2015年9月，加州旧金山地区法院法官Edward Chen在另外一起Uber司机是正式雇员还是独立合同工的纠纷中（O’connor et al v. Uber），判定该案为集体诉讼（Class Certification）。根据法庭文件，集体诉讼将覆盖加州超过16万名Uber司机，一旦Uber败诉，意味着将至少有16万Uber司机，可以依据加州劳动法（Labor Code）第2802和351条款，向Uber公司索要雇佣关系期间在油气价格、车辆保养、意外损失等方面的补贴和社会保险、工伤保险、失业保险等方面的权益。更严重的是，洛杉矶地区法院的判决可能将影响美国其他地区法院的类似案件。
2015年9月15日，Uber公司代理律师向法院提交上诉状，声称洛杉矶地区法院允许集体诉讼的判决是一个明显的错误，请求予以撤销。
加州劳动法：如何认定雇员和独立合同工
想要明晰加州劳动委员会的裁决和集体诉讼涉及的相关争议，以及正确借鉴美国加州的经验，不仅需要检视加州劳动法律中对于雇员和独立合同工的具体规定，更需要了解中美劳动法的立法差异。
加州劳动法律中并无明确的成文法规定区分雇员和独立合同工，这就要求法庭结合具体的案情具体分析，因此相关内容主要由既有的判例组成，其中最重要的判例是加州高等法院1989年作出的Borello案，该案形成的判断规则被以后的加州法院所广泛遵守，最后演变成“Borello test”规则。
Borello test是一个多因素的考量规则，但并非每个因素都具备相同的权重，其中最重要的考量因素是雇主是否控制和有权控制雇员工作的各项细节。在Uber案中，Uber 公司可以实时查看司机工作状态、可以设定条件随时终止合作，这是传统雇佣的特征，但Uber 司机可以自由选择上班的时间和工作强度，这又是典型的独立合同工特征。因此，判断Uber司机是雇员还是独立合同工，还需借助一些其他的辅助因素。Borello test提出了11项需要考量的因素，分别是：（1）从事的服务是否与用工方的业务有差异；（2）是否是用工方日常业务的一部分；（3）是否由用工方提供工具和工作场所；（4）工作内容是否要求提供服务的人购买相关设施或材料；（5）工作是否需要特殊的技能；（6）工作是否通常需要用工方或者专家进行指导；（7）收入的多寡是否取决于管理技能；（8）工作时间的长短；（9）工作关系的持续时间；（10）计算报酬的方式，基于时间还是工作内容；（11）各方是否相信他们之间存在雇佣关系，这个因素对关系的判断只有一定的影响，但不是重要的考量因素。
结合已经公布的法律文书和有关资料，具体到加州劳动委和地区法庭在上述两个案件中的法律分析，可以看出加州法律在区分雇员和独立合同工时具有以下特征：
第一，Borello test是一个已经预设了立场的分析。依据加州劳动法第3357条，加州劳动委在开始评判之前，必须假设该员工是雇员。此外根据加州劳动委在其官网发布的法律指引，雇主承担员工是雇员还是独立合同工的证明责任。
第二，Borello test实际考量的因素非常多。加州劳动委和洛杉矶地区法院的法官不仅考虑了Borello test提到的11项标准，如该服务是否需要特定技能、是否需要提供工具和工作场所、是否是公司常规业务的一部分、管理技能和水平是否能够影响服务提供者的利润或损失等，在O’connor案中，洛杉矶地区法院还从Uber对司机的日程安排的控制、对司机的工作路线和工作区域的控制、单方面支付报酬、使用第三方应用、司机表现是否需要符合Uber的要求或建议以及Uber是否有权无理由终止司机服务等六个方面一一进行审查。
第三，Borello test的认定标准相当宽松。首先，Borello test中需要审查的并不是雇主对雇员的实际控制程度，而是在理论上，雇主有多大权力控制雇员的工作细节。其次，虽然考量的因素非常多，而且都必须进行逐一审查，但是却并不要求每一个因素都能得出肯定的答案。洛杉矶地区法院在O’connor案中认为达到优势证据原则判断的要求即可。在加州劳动委的裁决书中，Uber公司曾主张其对Uber司机工作的控制程度非常之低，但加州劳动委援引Borello案法庭的认定标准，判断是否是雇员并不需要用工方对工作细节具有完全的控制，甚至是最小限度的控制（the minimal degree of control）亦无不可。
此外，美国劳动法的一些制度也需要引起我们注意。一方面，美国劳动法并不禁止多重雇佣，因此美国一个雇员可以同时有多个雇佣关系，有多个雇主。另外一方面，美国劳动法适用的是“雇佣自由原则”，除了一些不当解雇的规定，如种族、肤色、性别等歧视，雇主和雇员均享有比较大自由解除雇佣关系的权利。
中国和加州相关劳动法律的差异对借鉴加州经验的影响
在中国，判断是否构成雇佣关系主要的法律依据是《劳动法》、《劳动合同法》以及劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，?通过对比中国和加州的有关劳动法律，可以发现以下几大差异：
第一，从用人单位和司机主体资格的角度来看，我国劳动法律虽然不再明确禁止双重劳动关系，但也并不提倡。我国1994年颁布的《劳动法》对双重劳动关系持否定的态度，2008年开始施行的《劳动合同法》对于双重劳动关系的虽然不再禁止，但也并不鼓励，并且明确限制只有从事非全日制用工的劳动者才可以建立双重劳动关系。因此，在我国一个司机一般只与一个用人单位依法建立劳动关系，但从目前专车司机运营情况来看，用人单位与司机的主体资格均不具有唯一性、特定性，例如部分专车司机是有正式的用人单位，其仅在业余时间进行专车运营。另外，部分专车司机在手机中同时装了几个专车软件，可以同时接受几家平台的派活。可见，专车司机的用工方式与我国劳动法的立法取向有着一定矛盾，但这在美国却并不是大的问题。
第二，从劳动关系的考量因素来看，我国立法规定的数量较少。我国《劳动法》和《劳动合同法》对于劳动关系没有规定认定标准，只有劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中提出了三大标准，分别是：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。与美国事无巨细、面面俱到的考察因素相比，从严格适用法律的角度出发，中国法律设定的因素非常少，这意味着留给中国法官较小的发挥余地，限制其过于宽泛地认定劳动关系。
第三，从劳动关系的认定标准的宽松程度来看，我国在具体的审判实践中尺度明显更加严格。通过研究各级法院相关案例，许多判决都表明判断劳动关系是否存在，不能仅看外观上的某些特征，如订立劳动契约、穿着工作服、是否有统一标识等，更需要在本质特征上进行把握——是否建立“一方从事工作，另一方对该工作全面且持续指挥、监督，以及管理之常态关系”。有案例从财产属性和人身属性出发，考虑到用人单位与劳动者之间不存在对价关系，二者之间法律关系的成立并不是为了经济价值的交换，并且用人单位在规定的时间内不存在使用排他性命令，全面指挥劳动者的工作?，从而判决用人单位和劳动者之间不存在劳动关系。在目前的专车运营实践中，专车司机获得报酬并不是因为向专车平台提供劳务，而且平台的劳动规章制度并不适用于专车司机，专车司机工作时间灵活，是否提供工作、何时提供工作完全具有自主的决定权。因此，根据我国已有司法实践中对劳动关系的认定标准，专车司机与平台公司之间属于劳动关系尚在两说之间，而加州的司法先例则明显表现出泛化认定雇佣关系的倾向，在认定标准上只需达到优势证据的程度，甚至最低限度的控制也可以被认为整体上有效控制员工的工作细节，亦难怪美国劳动法律师常发感慨，Borello test老是问同样的问题，最后得出同样的结论（暗指最后常被认定为雇佣关系）。
个案裁决不应成为普适性的监管政策
加利福尼亚州是美国最先承认Uber合法性的州，该州进行立法创新，率先提出了 “交通网络公司”（Transportation Network Company, TNC）概念，并将Uber等专车平台纳入其中，从而形成了专车监管的“加州模式”。这种模式得到了美国其他各州或地区（如科罗拉多州、华盛顿州哥伦比亚特区）的纷纷效仿，几乎成了立法范本。对其他国家而言，由于欧盟在对待专车问题上仍模糊不清，Uber正在欧盟法院与法国、德国和西班牙三国进行角力，“加州模式”几乎是目前立法可供借鉴的唯一来源，对各国的专车监管政策产生了重要的影响。
中国的监管机构可以积极学习“加州模式”的一些成熟制度，比如将专车平台公司定义为新型的“交通网络公司”，美国对专车已经立法的州都采用了与此相同或类似的规定。然而，加州的一些做法仍有争议，不可盲目迷信，对其的借鉴更应十分慎重，如加州劳动委关于Uber司机属于雇员的裁决结果在美国具有巨大争议，不少美国学者和律师都已撰文对加州劳动委的结论表达不同看法。目前Uber 全球业务市场遍布 58个国家和地区，仅在中国每月就能创造10万个工作机会，如果全球范围内的Uber的司机都成为公司的雇员，Uber毫无疑问将成为美国有史以来雇员增长最快、雇员人数最多的公司。直接后果就是，Uber将为司机支付社会保险、工伤保险、医疗保险、失业保险等费用，并且负担工作中的一些必要支出，如此巨额的福利负担，无疑会直接摧毁这家估值超过500亿美元的创新公司。
法律移植需要有共同的法律或社会土壤，否则很可能会“水土不服”。加州劳动委的裁决只具有个案效力，而有效力的司法判决还未做出之前，中国的监管部门无视中国和加州劳动法律中诸多的实质性差异，对一个只具有个案效力的争议裁决缺乏正确解读，进而仓促将其变成一项具有普遍约束力的监管政策，这样“懒惰的”监管是令人十分遗憾的，对中国正在兴起的共享经济亦或造成十分负面的影响。
