2014 年10月16日,中国最高人民法院宣布了对奇虎360起诉腾讯一案的判决,这是最高人民法院的第一个反垄断判决书。该判决维持了广东省高院的一审判决,支持被告腾讯。最高人民法院的判决书中讨论了在提供免费产品的动态平台型企业的背景下相关市场界定及市场支配地位认定的问题。根据《人民法院报》,这是最高人民法院成立65年来最有影响力的案件之一。
  2014年12月16日,《国际竞争政策》(CPI)杂志邀请了反垄断领域著名的律师和经济学家,一起讨论奇虎360诉腾讯一案的判决对中国反垄断及其它司法辖区涉及互联网反垄断案件的意义。任教于佛罗里达州立大学法学院的丹尼尔·索科尔(Daniel Sokol)教授主持了这次网络研讨会,参与讨论的有安理国际律师事务所(Allen & Overy)合伙人安东尼奥·巴瓦索(Antonio Bavasso)律师、全球经济集团(GCR)经济学家大卫·S·埃文斯(David S Evans)教授和张艳华(Vanessa Zhang)博士以及摩根路易斯律师事务所(Morgan Lewis)合伙人威拉德·汤姆(Will Tom)律师。
  大卫·S·埃文斯教授认为:
  1.“法院采用了我认为是非常现代的方法来界定相关市场和进行市场力量的分析。我来用我自己的话讲,法院认为市场界定只是一个指导,在做市场界定分析时,并不需要划分严格的相关市场边界。所以,法院没有局限于仍然在欧盟国家使用的,以前在美国也很普遍的强制性市场界定方法。”
  2.“市场份额只是判断市场支配地位的一项指标,并且这项指标应当被小心使用。所以中国最高法院没有纠缠在市场份额统计数据上。中国法院的该做法是和许多经济学家和反垄断学者所倡导的做法类似的,这种做法也被写进了2010年美国司法部和联邦贸易委员会合并准则中。”
  3.“中国最高法院和广东高院都认识到了双边平台和双边市场对进行合理的反垄断分析的重要性。有意思的是,它们或多或少的遵循了欧洲法院最近对 Cartes Bancaires 一案的途径,也就是双边平台的问题应该在市场支配力和影响分析时被考虑,而不是在相关市场界定时。不管怎样,它们认真对待了双边平台的问题,并明确表示它要成为分析的一部分。”
  安东尼奥·巴瓦索律师认为:
  1.“当你读这个判决书,并和广东高院的判决相比较,可以看出,它们在集中于产品之间的功能区别上作市场界定分析。而且,它们明确指出业内人士所指的市场可以提供线索,但不能取代严格的相关市场分析。需要说明的是,我读的是判决书的英文翻译版本。”
  2.“在把市场界定的相对狭窄后,他们并没有局限在狭小的市场界定中。在对支配地位的认定时,他们运用了非常有经济头脑的方式,比我们在其它司法管辖区运用的方式要宽广很多。 因此,正像大卫说的,他们没有过分重视市场份额指标,相反,中国的法律对于市场份额的应用有许多限制。尽管他们在进行支配地位认定分析初期采用相对较窄的市场界定,他们也很有效地考虑了市场行为的影响。最有意思的事,由于观察不到市场影响,他们因此推断没有市场支配地位的一方存在。所以这一影响分析又回到了开头的关于是否有市场支配地位的存在的问题。”
  3.“和其它地方特别是欧洲的做法不同,它们明确强调,提供滥用市场支配地位的证据的责任在于指控滥用支配地位的一方,而不是被指控通过滥用支配地位而违反了相关法律的一方。这在程序上也是非常重要的一点。”
  4.“和其它许多法庭一样,他们要界定市场。和其它法庭的做法很不同的是,中国最高法院继续运用影响分析,并用分析结论得出结果,就是被告的行为不构成滥用支配地位。也正是在此基础上,用以佐证前面的被指控侵权者不具备市场支配地位的论断。这是和欧洲法院的分析方法很不同的地方。欧洲法院通常不会因被告的行为的影响来决定是否具有支配地位。在欧洲,我们运用两阶段的方法:首先,我们先进行市场界定,来决定是否存在市场支配地位。然后,我们再来看是否有滥用行为。我们从来不会回过头去再质疑市场支配地位问题。这也是为什么有一些判决是在经济学上讲不通的。”
  威尔·汤姆律师认为:
  1.“这个判决给我的印象很深刻。我认为这个决定充分表现出市场界定的目的和技巧的复杂性。它明白‘假定垄断者测试’不是一个机械操作,而是以评估被告行使市场支配力的一种手段。而且,就像安东尼奥说的,它在研究市场界定时,非常深入地研究了每一个可能的替代品。它不但考虑市场份额问题,更考虑了其它因素,比如,进入市场的难易程度,和创新的影响。”
  2.“关于移动即时通信服务是否应该包括到相关市场的问题,法庭不只考虑了功能特性,或是它们是否可以功能性替代,还考虑了在行使市场力量时,有没有障碍,比如购置设备的成本,会抑制快速替代。所以从美国的角度来看,这和我们对于市场界定和市场力量的认知是很接近的。”
  张艳华博士认为:
  1.“在界定相关市场时,法院意识到在以互联网为基础的即时通信服务上采用传统的‘假定垄断者测试’是有局限性的。因此,法院没有完全考虑价格上涨的影响,而是变通为考虑质量显著变化的影响。换句话说,法院没有采用‘SSNIP测试法’,而是采用的‘数量不大但显著且非短暂的质量下降’的方法。法院把它称做SSNDQ测试法。考虑到质量下降难以评估,并且质量数据难以获取,法院建议在运用质量下降的“假定垄断者测试”时,进行定性,而不是定量分析。”
  2.“鉴于中国互联网市场的迅速增长,可能会有越来越多的在其它司法管辖区不会出现的竞争问题。所以,作为国家最高法院,运用严格的经济分析,采用现代产业组织理论,继而做出判决,这树立了一个很好的榜样。一方面,中国正试图借鉴同行的经验和教训,并试图和国际反垄断执法的最佳实践接轨。另一方面,中国也向国际反垄断社会贡献了自己的经验,并在反垄断分析中,敢于采用前沿的经济理论,比如双边市场理论。这也促进了我们对以创新驱动的行业的竞争问题的了解。”

  以上是对参与这次网络研讨会的各个专家主要观点的摘录,参看完整的研讨会中英版本会议记录请点击链接下载。

       附件:奇虎360诉腾讯垄断案网络研讨会会议记录