熊琦/中南财经政法大学法学院副教授
一、体系化与本土化之关联
关于音乐这个问题，我今天想围绕权利来谈，从法律的角度来谈。首先有两个关健词需要关注：体系化和本土化。为什么我要引入这两个关健词，从体系化和本土化两个角度来谈，主要是源于我们的音乐产业所面临的问题，我把这个问题归结为两个方面：第一个方面是来自于网络，第二个方面来自于本土。网络是一个全球面对的问题，包括音乐产业最发达的美国：他们从2004年出台第一个专门针对数字音乐问题的音乐著作权修法草案起，到今年2015年，几乎每年都有草案出台，几乎每年都有听证会召开，这在美国著作权的立法史上是极其罕见的。而且草案有非常多的版本，有版权局的版本，有产业的版本，有著作权人的版本，有网络服务提供者的版本，版本众多，听证会也举办了众多。但是结果如何？仍然是不景气，音乐著作权制度没有针对网络领域得到相应的完善。所以美国学者认为，美国的音乐著作权制度立法已经陷入泥潭。而对于中国来说，网络问题是全球都正面临的问题，但是我们没有经验可循，以前我们制定《著作权法》，制定《专利法》都有国际公约可以参考，有美国、欧盟发达国家的法律可供借鉴，到了今天，当我们与他们同步面临网络问题的时候，特别是音乐著作权网络问题的时候，我们没有可资借鉴的东西了。
第二个是来自本土的问题。我国的音乐著作权制度，是和我国《著作权法》是同步产生的。改革开放后，知识产权法的诞生，甚至比《民法》要早，我们到2007年才有《物权法》，2009年才有《侵权责任法》，但是我们在20世纪80年代就基本构建了知识产权法的体系，这是因为它是“枪口上的法律”。但是过早的立法也产生了一个问题：我们没有产业只有法律。我们的法律更多的是保护由境外进入到本土的这样一种作品，我们本国没有产业，也就是说我们的制度并不是基于我们本国产业所构建的。在这种情况下，中国在音乐著作权无论是在理论储备上还是在制度上以及产业的契合度上，都做得不够好。这从我国《著作权法》第三次修法就可以看出来:制作录音制品的法定许可问题，延伸性集体管理问题，这两个在著作权法中争议最大的两个点，恰恰都与音乐相关。在这次修法过程中，发出声音最多的也是围绕音乐著作权方面，因为此时中国的产业已经发展起来，有了这样的需求，再回头适用这个制度的时候，发现这个制度根本没有办法用，你很难想象一个国家著作权人自己反对自己的集体管理组织，这是中国的现状。
从这两个问题来看，我们立法者目前也在犹豫。从1990年版的《著作权法》到现在，法定许可的增删的频率是高得惊人的。在这种情况下，我们产业兴起了，需要制度，但是我们发现没有经验可以借鉴，怎么办呢？我们需要进行一个历史回顾。微软的新总裁纳达尔说过一句话：在互联网这个行业，我们不尊重传统，只尊重创新。但是在法律的领域里面，我们必须尊重传统。所以我们要回顾历史发展的过程，找出变革的一些规律。虽然我们现在谈网络时代，但后面大家会发现，现在网络中的一些问题，至少涉及到音乐著作权中的问题，已经在前网络时代出现了，现在也只是变了一个方式，以前的经验对于现在来说，是有意义的。
接下来就从两个关键词开始，第一个是体系化。我首先梳理一下音乐著作权制度发展的一个体系——从音乐著作权的独立到发展再到形成，这个权利体系是怎么建成的？而我们当下音乐著作权中存在的乱象是如何产生的？首先，关于音乐著作权的独立。在17到19世纪时，音乐著作权是不存在的，音乐著作权、出版贸易以及著作权文字作品所受的保护是一样的——依靠乐谱的发行。正如书籍的出版一样，没有任何的独立性。在那时，把乐谱买回来，它的独特性体现在哪里呢？体现在19世纪末出现的一种载体——比较类似于现在上发条的音乐盒——那时开始就出现了独特的音乐产业，有了新的主体，有了新的权利。这个新的主体即制作自动卷轴钢琴的生产者；而这个新的权利就是此时的权利人，即乐谱的作者的权利要求——你把我的音乐放到“音乐盒”里自动演奏，促成了你的销量，你应该弥补我这项损失。但是，立法者对此有所顾忌：万一有一个比较强势的生产者把所有的乐谱集中起来怎么办？这时就出现了著作权法中的法定许可制度，使用音乐，必须付费。但不能为一人所专用，其他所有人都可以用，这就是法定许可。于是在这样的产业环境下，自此开始，音乐著作权的独立性出来了。所以说我们讲音乐著作权它是著作权法的一个试验田，我们现在熟悉的这种法定许可、集体管理，全部都是来自于音乐著作权，从这一领域我们可以看到著作权制度是如何独立的，不断出现新的载体，新的主体，包括新的权利。最先音乐著作权的体系主要围绕音乐作品展开，复制权、发行权、表演权，后来只是把这个复制和发行权扩大了为机械复制，也就是说我把这个音乐做成直卷放到自动钢琴里面也算复制，其实也就是让自动钢琴的生产者向音乐著作权者付费。
到了第二个阶段，音乐著作权发展开始进入到一个复杂化的阶段，在这一阶段音乐作品与录音制品双轨制形成了，音乐著作权制度开始复杂化，录音制品牵涉到自动钢琴、黑胶唱片、磁带、CD各种载体发展至今，而这些权利在录音制品的制作者手上，录音制品从由简单的对音乐的记录，变成了一种复杂的具有创造性的劳动，我们看到唱片业有一个主体叫编曲，这里就牵涉复杂的劳动，这种复杂的劳动使得录音制品的制作者要求得到补偿，他们需要得到经济上的激励。这时，录音制品的发展，包括新主体广播组织的加入，直接催生了集体管理组织的诞生——权利人此时没有办法一家一家收费。他们通过成立一个组织来收费。但是集体管理组织的成立最早并非是为了收费，而是为了进行诉讼，这个功能至今仍然存在，帮助著作权人起诉，后来逐渐完善，开始包含收费功能。此时广播组织也加入进来，美国的广播组织专门成立了一个自己的集体管理组织来进行收费，和音乐著作权人的集体管理组织进行竞争，所以集体管理制度也在著作权法中出现了，还是来源于音乐著作权。此时的权利安排就复杂了，从两个层面展开：既有音乐著作权的复制、发行、表演和广播，又有录音制品的复制、发行。此时，最大的争议在于录音制品的复制权问题，其权利范围要大大小于音乐作品，它不存在广播权，为什么呢？因为这个广播组织认为，音乐著作权人收一次费用，录音制品权利人又收一次费用是不合理的，我只使用了一次音乐，要交两份费用，这不能接受。那么在这种情况下，关于录音制品著作权的范围，在美国是著作权，但是他们彼此的权利范畴差不多，这个时候产生了争议。而此时，在美国，录音制品的著作权与音乐作品的著作权的权利范围是相同的。这也就产生了争议。
第三阶段，音乐著作权体系的形成。这一阶段进入到网络时代，商业模式开始出现颠覆性的变更，主要表现在两个方面：第一，音乐作品的复制传播成本极低，下载一首音乐作品的边际成本几乎为零。第二，转播技术转移，这是颠覆性的，以前的转播技术掌握在商业机构的手上，比如广播组织、出版者，传播方式是一对多；但是到了网络时代，用户创造内容，也就是说任何一个主体连入网络的时候都可以传播音乐，都可以上传、下载音乐。在网络环境下使用者、传播者、创作者的身份是混同的，原有的录音制品制作者、发行唱片的复制权和发行权已经被打垮，除了发烧友听黑胶唱片，没有人再去听唱片，都是从网络上下载，通过流媒体的方式欣赏。在此情况下，如果录音制品制作者的权利没有扩大，这个行业就会消亡。因而在“广播权”的范围还存在争议的情况下，对于信息网络传播权，不同国家的法律规定是不一样的，美国采取扩权的方式，把复制、发行、包括展览、表演扩大，来涵盖信息网络传播权，而我们国家单设了“信息网络传播权”。
通过回顾历史，我们可以找到其变革规律，音乐著作权为什么是著作权制度的试验田，它的原因在于音乐的传播欣赏最容易受到传播技术的影响，因为它体量小。而我们发现文字作品，在网络时代到来这么长时间以来，纸质书的销量还是很高的，因为人的阅读习惯很难改变——看纸质书和看电子书是完全不同的体验。但是音乐就同，音乐的欣赏极易受到传播技术的影响，其商业模式与传播技术息息相关。
由此，我们可以总结两点：第一，变革规律是什么。音乐著作权制度变革是一种产业利益的博弈，在印刷时代，在广播时代，在信息网络传播时代，不停有新的主体加入，而这些新主体的身份都是传播者。但是当这些主体在这个行业站稳脚跟之后，他们希望从上游发展，获得权利，这时他们希望取得权利人的身份，音乐著作权人的制度体系就发生变化，因为新主体加入，必须对新的主体进行赋权，权利体系也就变化了。第二，前面强调过网络时代遇到的问题之前都遇到过，这是因为手段是一模一样的。两个手段：第一是“夺权”——权利要扩张。第二是通过许可来协调，法定许可协调的是音乐作品著作权人、出版者与录音制品制作者之间的关系；而集中许可，也就是集体管理组织是协调广播组织与著作权人之间的关系；现在又出现了网络服务提供者，我们需要采取什么样的手段，尚在争议之中。扩张权利的目的在于使自己的商业模式合法化，获得持续的收益，而许可机制的创新，意图则在于降低交易成本和协调产业利益。
三、音乐著作权的本土化
鉴于时间关系，以下我对“本土化”问题做一个概括性介绍。
从本土化来看，我们最主要是要解决两个问题，第一个就是从政府驱动到产业驱动的问题。我之前提到过，我们构建音乐著作权制度的时候是没有相应的音乐产业，制度构建是凭空构造的，政府立法的动力是要保护权利者的利益，但我们看到在《著作权法》修法的说明里面提到目前“市场无序”。其实这种市场无序被政府误认了——任何一个成熟市场形成之前都存在一个无序的状态，所谓“市场无序”，其实是利益的博弈，必须经历利益博弈，才能看清主体产业表现、商业模式是什么样子，所以我们一定要实现这样一种转型——不要对集体管理组织设定过高的门槛，不要对它管得太多，允许网络服务提供者成立自己的集体管理组织，为网络服务提供者说话，而其彼此可以相互竞争。
第二，对权利内容和许可模式进行变更，应当允许网络服务提供者自己构建符合终端用户的许可，包括我们现在的免费，“中国特色”的免费。因为90年代美国已经实现了对消费用户的打击，而起诉消费者并非为了从消费者身上赚钱，相反是赔钱的，其目的就在于震慑。那时美国消费者的习惯就慢慢形成了，但是在中国我们缺少这一过程，我们的模式是从一开始就是免费的。先是盗版，然后进入到免费正版的时代，但是免费没有发生变化，所以我们现在要建立一种符合最终用户需求的一种许可模式。
