范长军/华中科技大学法学院副教授
一、问题的提出
从司法实践来看，中国已有若干以网络平台为共同被告要求其承担连带责任的专利侵权诉讼，而德国网络平台的知识产权侵权诉讼中，以著作权侵权诉讼最多、出现得最早，近年来也出现了商标侵权诉讼，但目前为止，仍未出现网络平台的专利侵权诉讼。为什么会出现这样的差异？
二、两国网络平台专利侵权责任立法比较
（一）中国
我国涉及到网络平台专利侵权责任的法律主要涉及以下几条：
1.《专利法（修改草案）》第71条
第1款：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权，但未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。
第2款：专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
第3款：专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权的，应当通知网络服务提供者采取必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
立法理由是实践中，一些大型电商平台每年收到大量的专利侵权纠纷投诉，但网络服务提供者的法律责任和义务尚不够明确，司法实践中只能适用《侵权责任法》的原则性规定。由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务，不能有效保护专利权。为此，建议遵循《侵权责任法》规定的“通知－删除”基本规则，在专利法中明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多与其能力相匹配的法律义务。
2.《侵权责任法》第36条；《信息网络传播条例》第21-23条
《侵权责任法》第36条
第1款：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
第2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
第3款：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
《信息网络传播权保护条例》
第20条：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
第21条：网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
第22条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
第23条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
（二）德国
德国的立法情况可以从欧盟及德国国内法两个层面进行分析：
1.《欧盟电子商务指令》
第12条第1款“纯粹传输服务”：若所提供的信息社会服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，或者为通讯网络提供接入服务，成员国应当确保服务提供者不对所传输的信息承担责任，条件是服务提供者：
–不是首先进行传输的一方；
–对传输的接受者不做选择；以及
–对传输的信息不做选择或更改。
第13条第1款“缓存”：若所提供的信息社会服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，只要对信息的存储是为了使根据其他服务接受者的要求而上传的信息能够被更加有效地传输给他们，成员国应当确保服务提供者不因对信息的自动、中间性和暂时的存储而承担责任，条件是：(a) 提供者没有更改信息；(b) 提供者遵守了获得信息的条件；(c) 提供者遵守了更新信息的规则，该规则以一种被产业界广泛认可和使用的方式确定；(d) 提供者不干预为获得有关信息使用的数据而对得到产业界广泛认可和使用的技术的合法使用；以及(e) 提供者在得知处于原始传输来源的信息已在网络上被移除，或者获得该信息的途径已被阻止，或者法院或行政机关已下令进行上述移除或阻止获得的行为的事实后，迅速地移除或阻止他人获得其存储的信息。
第14条第1款“主机服务”：若提供的信息社会服务包括存储由服务接受者提供的信息，成员国应当确保服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任，条件是：
–提供者对违法活动或违法信息不知情，并且就损害赔偿而言，提供者对显然存在违法活动或违法信息的事实或者情况毫不知情；或者
–提供者一旦获得或者知晓相关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息。
第15条第1款“不承担监督的一般性义务”： 在服务提供者提供本指令第十二条、第十三条以及第十四条规定的服务时，成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。
因此，2000年的《欧盟电子商务指令》第12条第一款，与我国《信息网络传播权保护条例》第20条规定一致，涉及到传输通道、接入服务的标识不需要承担责任。其第13条涉及到缓存，不需要承担责任。第14条涉及到存储主机服务，不需要承担责任。同时有一个第15条第一款，“成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。”
2.德国国内法
（1）《德国电信媒体法》
第7条对应欧盟指令第15条、第8条对应欧盟指令第12条、第9条对应欧盟指令第13条、第10条对应欧盟指令第14条，规定了使用“他人信息”的概念。
（2）德国知识产权法
对于网络平台专利侵权责任无相应规定。
（3）《德国民法典》
第1004条第1款：所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨碍人请求排除妨碍。有继续受侵害之虞的，所有人可以提起不作为之诉。
（三）两国立法比较总结
总结起来，比较中国与德国两国立法：中国立法从正面规定了网络平台知识产权侵权责任，而德国立法未规定网络平台知识产权侵权责任，只是规定了不承担监管义务的一般原则、“避风港”规则。
三、两国网络平台专利侵权责任司法比较
（一）德国
1.德国网络平台著作权、商标权侵权责任
侵权责任分为两大类：侵权人（单独侵权人、共同侵权人、帮助人、教唆人）与妨碍人责任。第一类以故意为前提，需承担损失赔偿责任；第二类不是对自己行为所负的责任，而是对他人行为所负责任，不需要存在过错，需承担停止侵害、排除妨碍（防止他人将来发生同类侵权行为责任），不需要承担损失赔偿责任；该类责任承担以违反审查、注意义务为前提，但必须是合理义务，所要求采取的停止侵害、排除妨碍措施必须符合宪法上的合比例原则。第二类人即妨碍人知道或应当知道，或被侵权人告知之后不采取措施的，转化为第一类责任，需承担损失赔偿责任分两大类：侵权人（单独侵权人、共同侵权人、帮助人、教唆人）与妨碍人责任。
2.德国网络平台专利侵权责任
到目前为止，未有网络平台专利侵权的诉讼。而在“MP3”案件中，德国联邦最高法院拒绝将著作权、商标权案件中的第二类责任即妨碍人责任适用于与网络平台同为“中介”性质的货物承运人，同时即使在受害人通知了的情况下，货物承运人也不需要承担第一类责任。其中的主要原因是法院认为专利侵权非常复杂，很难判断，“中介”不负相应的审查、注意义务。
（二）中国
在我国司法实践中，在网络平台著作权、商标权侵权责任中，不存在德国司法实践中的妨碍人责任。而在专利侵权中，却已经将著作权侵权中的“知道”规则、“通知-删除”规则移植于专利侵权判定过程当中了。
（三）两国司法实践比较总结
德国网络平台著作权、商标权侵权责任，比中国更严厉，因为司法实践发展出了妨碍人责任，但在网络平台专利侵权责任中，德国比中国更谨慎。
四、对《专利法》修改草案第71条的一些质疑
《专利法》修改草案第71条的规定是否会存在以下问题：
1）是否会导致网络平台的审查、注意负担过重？
2）网络平台审查、注意专利侵权，是否具有可能性？
3）是否会导致诉讼的泛滥？
就此，提出本人的立法建议：删除《专利法》修改草案第71条，交给司法根据合理注意义务来判断。
