腾讯研究院司晓 蔡雄山 廖怀学 卢依联合撰稿      

　　导语：奥巴马在一封给网络中立支持者们的公开信中谈到，“FCC今天的决定将保护创新，并为新一代的企业家创造公平的竞争场地。如果没有像你们一样的美国，这将无法发生。”

　　“网络中立性这一原则之所以重要，正是在于它关乎互联网的未来。”

　　网络中立，指所有电子通信网络都以中立方式提供数据流，而不论其性质、内容、发送者与接收者。该原则适用于任何网络，但尤其与互联网相关。理论上，网络中立原则禁止运营商阻止、减缓任何数据流，同样也禁止给予其它内容数据流优先权。网络中立涉及运营商，网络服务提供商、用户、内容及应用提供商等，未来还可能涉及设备制造商等。北京时间2015年2月27日，美国联邦通讯委员会（Federal Communications Commission，以下简称FCC）以3票赞成2票反对的结果通过了网络中立新规则，这项规则的通过具有重要的里程碑意义。
　　一、源起
　　“网络中立”问题起源于传统PC互联网，随着技术和产业的发展成为移动互联网同样面对的问题。在光纤普及之前，带宽有限，但是特殊软件或服务（如P2P软件或Youtube视频服务，以下以“软件”代指PC互联网的软件与服务，与移动互联网的“应用”相对应）对带宽需求较大，运营商认为这些应用占用太多带宽资源，影响其他用户对网络的使用，从而提出要求对此类软件、应用作限制或另行收费。
　　二、演进
　　（一）美国路径
　　美国FCC在2010年颁布《网络开放指令》（Open Internet Order），以“维持网络的自由与开放”为目的，规定了“透明性”、“禁止歧视”、“禁止封锁”、“合理管理”等原则，以保护网络开放带来的创新、投资、就业、经济增长、竞争与言论自由等正面效应。
　　Verizon坐不住了
　　2011年1月，美国最大电信运营商Verizon指控FCC推行上述网络中立原则的行为超越法定的FCC立法权限，该案最终以美国上诉法院于2014年1月判决Verizon胜诉终结, 同时FCC也开始对网络中立进行重新立法。从立法程序的角度，法院认可美国电信法案706条款赋予FCC采纳《网络开放指令》的积极立法权，认可《网络开放指令》的规则属于706条款所赋予FCC立法规制权力的范围之内，但问题在于《网络开放指令》要求作为信息服务提供商的宽带运营商履行基础电信运营商义务，违反通讯法案的明确禁止条款，因此《网络开放指令》的相应部分无效。
　　史无前例的游说
　　代表互联网用户利益、中小企业和初创企业的各类团体对FCC进行了猛烈游说，要求实行重新分类的立法模式。主流网络运营商如 Comcast,、AT&T 和Verizon等强烈反对通过重新分类的立法制定网络中立规则，认为将导致费用监管（rates regulation）和其他应用于传统电信网络的规定适用于宽带运营商，将对运营商和创新造成沉重负担。2014年底，索尼、思科、英特尔、高通等企业也联名上书FCC，表示重新分类这种政策上的重大转变不仅对于维护网络开放性而言并非必要，还会对原有的数据自由流动，宽带网络投资，互联网服务和在线言论表达造成不利影响。
　　Netflix作为内容商的代表明确表示支持重新分类，而基于业务形态发展，Google对于网络中立问题的立场有微妙的变化。从2006年到2010 年，FCC出台《网络开放指令》时，Google是网络中立规则的坚实拥护者；但2010年之后Google产品逐渐走向多元化，包括Youtube业务的发展和与无线运营商的合作使得Google对网络中立原则的坚持有所放松，并倾向于无线运营商应当对网络中立原则拥有豁免权。2014年初，当Verizon案判决宣布《网络开放指令》无效时，Google并未在网络中立新规制定的游说浪潮中表态；到2015年初，与直接倡导网络开放中立相比，Google转而要求FCC保证在将信息服务提供商重新分类为基础电信运营商进行规制的同时，应当确保信息服务提供商能够像基础电信运营商一样接入任何由公用事业控制的电线杆、电缆管道、中转站以及拥有相应设施的通行权。
　　史上最严网络中立规定
　　就在FCC承诺的法案公布时间一拖再拖，而各个利益相关主体持续进行猛烈游说的时候，总统奥巴马在2014年11月的发言对网络中立政策走向起到了重大的影响。奥巴马明确支持严格网络中立，倡导将宽带运营商重新分类为Title II基础电信服务运营商，并且在发言中提出了相当详细的相关规定。此后FCC主席在2015年1月表示将考虑以重新分类为基础的新网络中立规则。2015年2月6日，FCC正式发布网络中立提案，并已经在2月26日三比二投票通过新的法案，确立重新分类的严格网络中立模式。
　　作为FCC有史以来最为严格的网络中立规定，新提案明确了以下若干要点：
　　1. 宽带网络接入服务将重新分类为公共服务，宽带运营商接受与基础电信运营商类似的法律监管。
　　2 .新提案确立了网络中立的明线规则，包括：
　　禁止屏蔽: 宽带运营商不得对合法的内容、程序、服务以及设备进行屏蔽；禁止流量调节: 宽带运营商不得对合法的网络流量进行基于内容、程序、服务或设备的流量调节措施；以及明确地禁止付费优先待遇，即禁止创设网络快车道，宽带运营商不得在收受对价的基础上给予特定的合法网络流量以优先待遇，也禁止宽带运营商对其关联公司的内容或服务提供优先待遇。
　　3.尊重宽带运营商对于网络管理在技术和工程方面的需求，允许合理的网络管理措施的存在。但必须确保管理措施确实出于合法的网络管理目的，而不是商业目的。
　　4.为鼓励和保护宽带运营商持续投资网络基础设施的热情，新法制定了促进投资和自由竞争的条款。具体包括：杜绝价格管控和关税，不在网络连接的“最后一英里”进行分类计价，以及杜绝给信息服务提供商（Information Service Providers，以下简称ISP）造成沉重负担的行政管理程序或者财政标准等 。
　　（二）欧盟路径
　　网络中立条款在欧盟被视作是欧盟委员会推行欧洲电信业改革的一部分，并以此与美国和亚洲的网络公司进行竞争。2014年4月，欧盟议会投票通过网络中立保护条款。若欧盟议会、欧盟委员会及理事会三大机构对条款达成一致协议，并通过欧盟28个国家表决，则意味着欧盟将第一次把网络中立条款写入法律。当时的网络中立条款规定，在不影响对其他用户所保证的网速的前提下，互联网公司可以针对特定服务（Specialize Service）提供更优质的网络支持，例如视频服务或者数据密集型的商用云服务。但是只允许在极少数例外情况下，方可采取拦截流量或者减缓网速的措施。目前的立法文本将例外情况严格限定为以下几种：出于法庭要求或者执法，防止严重犯罪目的；保护网络设施和网络服务安全性；针对之前已经同意接受网络管理措施的终端用户而言，避免向其传输任何未经请求的信息，以及为解决临时性的网络交通堵塞问题等。
　　此前欧盟并没有对网络中立进行清晰的统一立法，只是在2009年发布的关于是否应当改革电信指令的评析报告中表示：在用户对流量传输以及服务有选择权的前提下，对于流量采取差异化措施总体而言对市场有利，因此只禁止占据垄断地位的网络提供商以反竞争的方式对相似情况中的用户采取差异化措施。
　　2015年3月初，欧盟政府承诺采取较为宽松的网络中立立法，允许电信运营商针对特定的互联网服务（如线上电视等）收取额外费用，以保证连接质量，但前提是这一部分服务并不影响大多数用户对于互联网的正常使用。拉脱维亚目前担任欧盟委员会轮值主席国，针对网络中立起草了新的规则，并已经获得28个成员国合意。这份草案中提出，作为一般规则，法律保障终端用户对于网络的接入权，以及在网络分发内容的权力，同时要求提供网络接入服务的公司不得对网络流量采取歧视性措施。草案允许签订要求获得特定网络接入质量的协议，前提是网络运营商必须确实保障相应的网络接入质量。此外，草案也提出各国的监管机构应当是确保电信公司和网络运营商遵守网络中立规则的关键机构，并接受欧盟电信监管机构（Body of European Regulators of Electronic Communications，BEREC）的统一管理。目前尚在讨论中。
　　三、分歧
　　纵观欧美网络中立政策争议及发展演变，可以将其归纳为以下几个焦点：
　　1、互联网VS移动互联网
　　网络中立最早在互联网领域提出，后来扩展到移动互联网领域。在移动互联网领域，FCC早在2010年颁布的《网络开放指令》明确表示移动互联网同样适用“透明性原则”和“禁止封锁原则”，但将“禁止歧视性待遇”原则替换为“持续监测（Ongoing Monitoring）”原则，意味着网站可以向移动网络提供商支付更高费用，以便用户在移动设备上更快地浏览和接入他们的网站。
　　考虑到科技的发展，以及无线网络接入的普遍性，2015年2月26日FCC通过的网络中立规则将一致适用于固定宽带网络和无线移动网络。目前有55%的网络流量都是通过无线移动网络传输，而FCC认为，不管用户使用何种方式或设备接入网络，网络中立都应当对他们提供同等保护。
　　2、信息服务提供商（ISP） VS 基础电信运营商
　　网络中立规则也从基础电信运营商，扩展到ISP(这里ISP美国语境下也包括宽带运营商）。在美国，FCC对所有州内和州外的通过电缆或无线电通讯的通信网络均有管辖权，并立法将上述范围分为两类电信服务。一类是基础服务（Basic service），这类服务通过通讯路径仅提供数据传输，与用户之间的信息互动几乎是完全显而易见的，它代表的是一种数据通过实体网络进行流通的传输能力。包括计算机传输、协议转换、安全性能以及存储，根据网络之间的协议进行界定而非与终端用户签订协议。基础服务提供者被归类为一般电信运营商（common carriers）受1934年通讯法案Title II规制。另一类是加强型服务（Enhanced Service），这类服务通过一般电信运营商的传输设备进行数据传输，但利用计算机程序针对订阅者所订阅信息的格式、内容、协议或者其他类似方面进行处理，向订阅者提供了额外的、不同的或经重新构建的信息，或者在数据传输过程中涉及订阅者与已经存储的数据之间的互动。服务需要将终端用户连接到互联网以构成增值服务。加强型服务不属于一般电信运营商，不受Title II规制。
　　在此基础上，1996年通讯法案定义了两类机构，基础电信运营商（Telecommunications Carrier）——所提供服务等同于基础服务，以及信息服务提供商ISP，所提供服务等同于加强型服务。根据Title II规定，被归类为一般电信运营商的机构需遵循“经合理要求需提供通讯服务，禁止在费用、做法、分类、规制、设施或服务中采取不公平或不合理歧视待遇”的一般电信运营商义务（Common Carriers Obligation）。2000年起，FCC陆续通过法条和案例将有线宽带（Cable Broadband），数字用户线路（DSL)和无线网络，包括手机宽带服务提供者等定义为信息服务提供者，免受通讯法案II规制，但新的网络中立规则通过后，这一局面已经根本改变，即宽带运营商等也需要遵守基础电信运营商相关规定。
　　3、网络VS 软件及设备
　　随着对网络中立的进一步探讨，未来网络中立的概念和相关规则很可能延伸到软件和设备方面，尤其是物联网和与物联网相关的服务程序。一方面网络中立对于物联网和相关设备的发展有促进作用，包括简化服务部署，降低运营费用等。但另一方面，网络中立规则的不完善也有可能影响下一代网络服务的推广和在关键基础领域中的部署，尤其是需要优先传输路径的领域，例如医疗急救、公共安全警报等。从网络服务质量的角度来说，有许多物联网的数据流量确实需要更高质量、更稳定的数据连接性。
　　如在美国，适用于传统电信业的Title II 规则在适用于一般互联网之后，应当如何适用于与传统互联网接入服务性质和形式均有所不同的物联网，以及在物联网服务中如何界定公平合理标准，都有可能需要更多地探讨和司法实践进行界定。以公平合理标准为例，美国现行新规禁止任何形式的网络优先待遇，但在物联网环境下，对于包含敏感信息的健康监测程序，或者与公众安全相关的程序，适配以优先待遇显然是有其公平合理性的，但具体应当如何衡量和界定，是一个尚未确定的领域。
　　此外，据国外媒体报道，黑莓CEO程守宗（John Chen）日前向美国总统奥巴马及联邦通信委员会（FCC）主席汤姆?韦勒（Tom Wheeler）发出公开信，指出当前备受政府和网民关注的“网络中立性”的争辩，事实上应该被进一步拓展——即不仅仅是互联网、移动互联网要保持开放和自由的态度，设备及应用程序也同样应该如此。
　　4、网络开放VS合理限制
　　网络中立是否允许合理限制的存在？在网络开放中立的语境下，“合理限制”指是否允许非歧视性、合理的流量管理措施的存在，以保持网络连接服务的质量和市场的有效性。
　　在对流量的合理限制方面，FCC在2014年4月表示网络服务商可以基于与内容商之间的“商业合理条款”提供差异化服务，前提是由FCC分析并审核具体的做法是否符合“商业合理标准（commercially reasonable）”。违反商业合理标准的行为包括但不限于：损害消费者（例如以降低服务质量为代价建立新的网络通道）或损害市场竞争的行为；向关联公司提供排他性的优化服务以及有损言论自由的行为。但这一做法的问题在于，实践中很可能从对宽带网络运营商而言是否合理的角度进行审核，而不是对于消费者和创新者是否合理的角度，因此对于保障消费者和创新者能够接入开放网络的目标而言，该做法并无益处。 美国最新的网络中立规定实际上推翻了该标准，而要求禁止流量调节及禁止屏蔽。
　　同时，就美国而言，FCC享有Title II赋予的制定、实施网络开放规则的法律权限；法律允许FCC对宽带网络接入服务实施监管的同时，也意识到对这一权限应当实施一定的限制，即要求FCC同时遵循权力节制原则（Forbearance ）, 避免将Title II中过时的或者并不适用于现代网络服务的规定适用于宽带网络运营商。就权力节制原则的应用而言，FCC将避免执行不符合公共利益的条款，避开Title II中规制传统电信业的价格管控，特殊费用和准入方面的规定。
　　欧盟而言，在网络中立的前提下，欧盟电信监管机构BEREC认为合理的流量管理本身并不会损害竞争或者消费者的利益，但重点是流量管理的真正目的，具体影响以及是否会影响创新。BEREC提出流量管理措施应当有合理清晰的界限，不得损害网络互通性、终端连接性，并且不得影响一般用户所需的网络服务水平（Best-effort internet）。
　　5、网络开放 VS 优先待遇
　　网络中立是否应禁止优先待遇？美国的网络中立新法实行严格的网络中立，原则上禁止任何一种形式的付费优先待遇。但是美国并没有对“零流量服务”（zero rating）进行相关规定。Zero Rating指的是对于特定程序或内容的使用，运营商不收取任何流量费用或仅象征性收费的做法，实际上由程序或服务提供者本身进行补贴，典型例子包括Facebook和流媒体音乐服务Spotify等。这种做法实际上吸引用户只使用特定的服务，构成正向价格歧视，对于竞争有一定的损害，也被认为与网络中立的要义相悖。
　　欧盟目前正在讨论是否应允许优先待遇的存在。
　　四、未来
　　网络中立，将保障互联网成为创新的平台，保障言论自由及经济增长。美国新的网络中立规则秉承三个原则，即保障美国宽带网络的快速、公平及开放。正如奥巴马在一封给网络中立支持者们的公开信中谈到，“FCC今天的决定将保护创新，并为新一代的企业家创造公平的竞争场地。如果没有像你们一样的美国，这将无法发生。”
　　开放的互联网保证消费者能够自由地选择接入合法的内容、程序和服务，免受宽带网络提供商的限制和干扰。网络开放通过确保企业家开发的新产品或服务能够为用户所选择和使用，避免宽带网络提供商将自己的商业利益置于公共利益之上而对新产品和服务进行节流或屏蔽措施；开放的网络环境有利于言论自由，避免宽带网络提供商成为言论的守门人，并且为新产品和服务的发明与发展提供更具有可预见性的规则和环境。
　　斯坦福大学法学院的Marvin Ammori教授在《网络中立影响未来》的演讲中则更为具体地谈到网络中立对未来经济的意义，包括五个方面：第一，网络中立可以保证网络保持当前的开放状态，互联网本身运用广泛，人们通过互联网进行交友、学习等各类活动，这不应当被电话、电缆公司所阻碍；第二，网络对教育、金融意义重大，电话或者电缆公司不应该通过创造一些所谓的“快车道”去屏蔽部分公司；第三，网络中立能够提供成本低廉的创新机会，例如Facebook、Google等企业都是因为有良好的网络环境才能够得以创办和发展；第四，网络中立能够保证互联网的基本技术和功能，促进创新。就像无人驾驶汽车，需要通过互联网进行控制，这些新的工具都需要互联网的支持；第五，网络中立将保证市场的健康发展，使得全球性公司能够在美国市场竞争。如果对竞争者收取高额费用的话，国外的竞争者可能就无法进入美国的市场。

　　网络中立是互联网发展的根本性问题，的确值得讨论，因为他关乎互联网的未来。