张贤伟 厦门大学法学院博士
一、 软件方法专利直接侵权问题
软件方法专利侵权有其特殊性，产品专利它是由部件组成的，但是方法专利是由步骤组成的，由步骤组成的这种特性就导致它可以由多人实施，甚至多人多地实施，比如说由一个人实施A到C步骤，另一个人实施A到D步骤，而这个A到D步骤的完成可以在美国的服务器上实施。这样就导致了一个问题：由于不错在一个主体完全实施，也就没有直接侵权的存在。那么软件方法专利权人该如何主张权利？
在这个问题上美国法律是有过判例的，大概可以分为三个阶段，以2007年美国巡回法院的BMC案作为一个中心，在BMC案之前，虽然没有软件方法专利的侵权案例，但是已经存在方法专利侵权的问题了。随着时代发展，专利侵权由弱保护到强保护，司法实践发展为将实施步骤视为代罪人，被告视为本人，但是要证明这种代理关系非常复杂，所以在这一阶段专利权人通常都无法主张专利权。但也存在成熟案例，判定几个人共同实施了方法专利的步骤构成侵权，但这个理论也只是出现于附带意见书里面。到了2007年美国BMC案（美国第一个在巡回上诉法院处理的专利侵权案件）以后，法院提出了一个指引或称控制理论：指引者被视为亲自实施所有步骤，构成直接侵权，其他人可能成立间接侵权。这一理论源于替代责任，必须主张被控侵权人有控制其他行为人之行为。但控制理论设立的侵权认定门槛还是较高的：如何证明指引人对他人形成的控制关系？当然，还是存有少量判例依据此理论确认被告侵权。至此，总结起来侵权判断的步骤为：首先判断是否由多人实施。若是，则判断被“指引”的第三人是消费者或公司。
若为消费者，通常不认为被告对消费者构成“指引或控制”。若为公司，则根据案情（如作业方法的特性）作出是否构成直接侵权的判断。
后来CFC考虑到这个问题，就设立了存有优先权就可以视为侵权的标准。但美国联邦最高法院通过判例否定了CAFC的这一理论，又回到之前指引和共制的规则标准，联邦最高法院认为构成“间接侵权”，必须先存在“直接侵权”。但最高法院并未就方法专利的分离侵权提出解决办法，仅仅提出直接侵权需要以间接侵权为前提。而CAFC可能会在遵循最高法院判决的基础上放宽“指引或控制”理论的认定标准。
二、《专利法》修改草案第71条与软件方法专利
通过对美国判例的分析，我们可以看到，在美国，软件方法专利还是可能存在直接侵权的，只不过那个标准和门槛很高。而在我国遇到这个问题，应该怎么办？我国《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”能否规制这一问题？ 其实，适用《侵权责任法》第8条来进行侵权判定实际上与美国2007年设立的指引控制标准是相似的：当这个被指引的人是消费者时，可能因不具备主管过错，不错在直接侵权，共同侵权行为自然就不会成立。而当实施步骤的人是公司的时候，就有可能存在主观过错，虽然举证也存在困难，但是可以主张适用第8条来判定存在共同侵权。
但在互联网条件下，情况就变的复杂，共同侵权的判定仅依靠《侵权责任法》第8条很难实现。首先，方法专利可以分为制造方法专利与作业方法专利，互联网条件下的软件专利是作业方法专利。作业方法专利的权利项目仅有“使用权”一项，未经许可而实施受专利保护的一系列步骤即构成对作业方法专利的直接侵权。第二，就侵权发生的地点而言，互联网应用（包括桌面端和移动端的软件）的提供，经历了实体零售店–官网–平台的过程，平台正逐渐成为用户获取软件的主要途径。《专利法》修改草案第71条的规制对象除了B2C、C2C电商平台，还可能影响到以应用商店形式提供软件下载的平台服务提供者。平台服务提供者提供下载的行为在无其他合法抗辩之时，可能被认定为版权直接侵权，但提供下载行为显然不属于“执行了该（专利）方法中一系列操作步骤的行为过程”，因此不构成相应软件专利的直接侵权。而人消费者下载后有实际使用专利软件的行为，但基本上不是为“生产经营目的”，因而根据我国《专利法》第11条的规定，这些实际使用了专利软件的个人消费者同样不构成该软件专利的直接侵权。只有从应用平台上下载并为“生产经营目的”而使用专利软件的主体构成直接侵权。
那么当直接侵权存在时，平台服务提供者是否具有主观过错？这就要考察平台服务提供者在提供下载之时或收到权利人通知后，能否合理预见到该软件的主要用户群体是否具有生产经营目的者或者说该软件的主要功能是否面向生产经营活动？服务提供者自建平台，由第三方向用户提供软件，因而即使平台应知第三方提供了特定软件的下载，这种行为最多只能构成间接侵权，因此服务提供者对该行为最可能的合理预见只能是该第三方不构成“直接”侵权。这样一来，网络平台服务提供者就面临着两难局面：如果直接按照第71条的要求而采取必要措施，则可能因专利权滥用而增加了自己平台上用户的风险和负担；如果不按照“通知-删除”规则的要求而采取必要措施，则需投入大量的额外成本以化解自己间接侵权责任的法律风险。
一个软件刚上线的十几天是其黄金期，如果平台仅仅根据一个简单的“通知”就将其删除了，对软件开发者而言是非常不利的，开发者也会远离这个网络平台。另一方面，如果要求网络平台去审查判断专利的侵权存不存在，这个注意义务过高了。所以我对《专利法》修改草案71条的一个建议就是把“应知”删除，只保留网络服务提供者“明知”的情形，而被侵权人有权依据人民法院作出并已生效的专利侵权的判决、调解书、管理专利工作的部门作出并已生效的专利侵权纠纷处理决定，要求网络服务提供者采取必要措施的，在此条件下可视网络服务提供者为“明知”。
条文可修改为：网络服务提供者明知网络用户利用其提供的网络服务实施侵犯他人专利权行为而未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。被侵权人有权依据人民法院作出并已生效的专利侵权的判决、调解书、管理专利工作的部门作出并已生效的专利侵权纠纷处理决定，要求网络服务提供者采取必要措施，未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。必要措施的采取不应对合法信息的传播造成阻碍。
