詹映 中南财经政法大学知识产权学院副教授
一、问题的提出
“通知-移除”规则（notice and take down），原本是在网络著作权侵权领域为网络服务提供者（ISP）设置的一种责任认定和豁免机制，后来又延伸至网络商标权侵权，但由于专利的特殊性，即专利侵权的认定非常复杂，让网络平台进行专利侵权认定是很困难的，所以“通知-移除”规则一般未被用于专利侵权。但是，随着近年来我国电子商务的迅猛发展，淘宝等网络交易平台收到专利侵权的投诉或通知开始急剧增多，淘宝网2013年共受理专利侵权投诉51.7万件，日均专利纠纷处理量将近1420件，这个数据远远超过了我们国内的司法途径，以及行政保护途径所处理的专利侵权纠纷的数量。且淘宝公司已在多起案例中，被列为专利侵权的共同被告。在这些案例中，原告大多援引我国《侵权责任法》第三十六条，要求淘宝承担连带责任。而法院在认定时也是根据“通知-移除”规则判定平台及时删除了侵权商品链接或者是披露了被投诉卖家信息，或者是通知函件当中并没有提供侵权成立的初步证明材料，不构成共同或者帮助侵权。可见我国司法实践中网络服务提供商的专利侵权责任问题已经出现。但是，由于《信息网络传播权条例》仅适用于著作权侵权，专利侵权只能适用《侵权责任法》对于“通知-移除”规则的原则性规定，缺乏细致规定，所以对于该规则适用于专利侵权认定时需要先对几个关键问题进行澄清。
二、网络交易平台经营者的性质界定
就网络交易平台经营者的性质问题，学界存在几种观点：合营方、柜台出租方、居间人、网络服务提供者等。国内外司法实践一般也包括这几种认定方式，而在国内现有的网络专利侵权司法实践中，人民法院均是依据《侵权责任法》，将网络交易平台经营者认定为网络服务提供者。就此问题，我本人想做进一步澄清：首先，网络交易平台并不完全等同于电商平台，据商务部《规范》，网络交易平台是指电子商务活动中作为第三方，为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统。一般情况下可以将网络交易平台经营者定性为我国《侵权责任法》中的“网络服务提供者”。但是，由于电子商务的运营模式并不完全一样，对电子商务平台不能一概而论：对于既有自营业务又有第三方业务的电子商务平台运营商，如京东商城、亚马逊、当当网的运营商，如果涉嫌侵权的商品为其自营商品，则不能被视为网络服务提供者，而应定性为销售者，此时不能适用“通知-移除”规则予以免责。至于纯粹从事自营业务的网上商城，如国美在线、苏宁易购，则更非本文所讨论的网络交易平台。当然，在确定责任时可能需要对电商平台做更细致的区分。
三、“通知”的适格要件
《侵权责任法》第三十六条虽然规定了“通知-移除”规则，但并未对“通知”作具体解释，这就给网络交易平台处理网络专利侵权的投诉以及相关司法实践带来了不少困惑。鉴于专利侵权判定的复杂性，如果平台经营者一接到权利人的“通知”，就必须采取删除、屏蔽、断开链接等措施，显然对于被投诉的卖家而言并不公平，同时也会对网络交易平台的正常运营带来严重影响，可能会助长“专利流氓”歪风。因此，“通知”应当满足一定的条件才能成为法律上适格的“通知”。对于什么才是有效的通知？我国《信息网络传播权保护条例》规定 ：通知书应当包含：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。在美国DMCA法案里面对通知有更细致的要求，特别是是在第五第六，包括要证明投诉人善意的认为对投诉产品侵权，第二个是要证明通知当中的信息准确无误，否则就要承担法律责任。
那么对于网络专利的侵权，这个通知应该达到什么样的要求呢？
我个人认为，基本的要件应该是该通知能够足以使网络服务提供者知道发生了专利侵权行为，而且网络专利侵权投诉的“通知”的适格门槛应比著作权和商标权更高，应该包含较为权威、可靠的侵权证明材料。主要原因是相较于版权侵权与商标权侵权而言，专利侵权的判断和认定极其困难，所以它的证明材料需满足能够让网络平台服务提供者确切知道或者应该知道侵权。合适的证明材料包括法院的临时禁令、法院做出的判定侵权成立的一审判决或者是终审判决书，或者由专利行政机关出具的证明材料等。同时，为了防止权利人恶意投诉，还可以要求投诉人在提出通知时同时提供担保。
四、何谓“必要措施”
必要措施在《侵权责任法》里面36条规定，网络服务提供者在接到通知后，应当采取的“必要措施”包括：删除、屏蔽、断开链接等。在《信息网络传播权保护条例》里面是类似的，多一个将通知书转送给被投诉人。对于网络交易平台的专利侵权，平台经营者可以采取的“必要措施”包括：删除、屏蔽、断开链接；提供被投诉人的有关信息；通知被投诉人，并要求其提供“反通知”。特别是对于反复侵权，除了上面的这些必要措施之外，还应当采取警告、暂停服务或者是永久关闭账户等措施，就是所谓的国外有些争议的“三振出局”的规则。
五、关于《专利法》修改草案征求意见稿
《专利法》修改草案征求意见稿第71条第二款涉及到了“通知-移除”规则的问题，草案在“通知”前面有一个限定词，要接到“合格有效的通知”。这相当于对《侵权责任法》中的“通知”加上了一个限制条件。
另外一个值得注意的是第71条第三款，相对于《侵权责任法》的规定，该款为新增条款：其赋予专利行政部门的通知的职责，专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权的，专利行政部门应当通知网络服务提供者采取必要措施予以制止。这是专利法修改草案中一个新的亮点，或是会成为争议的焦点。这个一方面扩大了专利行政部门执法权力，另一方面也给网络服务提供者不公平规则的制定提供了一个多选。
