一、案情简介：代驾软件经营者因代驾司机行为承担雇主责任
　　日前，鲁能上海分公司员工潘先生通过亿心宜行公司运营的“e代驾”联系代驾服务，亿心宜行公司接单后将信息发给代驾司机赵先生。赵先生与潘先生签署代驾服务确认单后，驾驶车主为鲁能上海分公司的轿车离开饭店，途中撞翻骑着电瓶车的陶老伯，经交警认定，小轿车负全责。
　　2014年10月，陶老伯将代驾人赵先生、车主鲁能上海分公司、平安财险上海分公司告到了浦东法院，请求判令赔偿医药费等11.79万余元。审理中，法庭依法追加亿心宜行公司作为被告。
　　法院判决支持陶老伯医药费等12.66万余元，由于这笔损失可在交强险及商业三者险限额内足额赔付，因而亿心宜行公司无需再支付赔偿费用；对于不属保险责任范围的律师代理费及停车费3716元，由亿心宜行公司全额赔偿。
　　二、裁判要旨：法院认定代驾软件经营者与代驾司机成为雇佣关系
　　本案的主要争议点在于代驾软件公司是否需要对代驾司机赵先生的致损行为承担替代责任。而判断代驾软件公司是否需要承担替代责任的关键又在于代驾公司与代驾司机的雇佣关系是否成立。
　　我国《侵权责任法》及其司法解释并未对何为“雇佣关系” 作出明确界定，法院认定亿心宜行公司与代驾赵司机构成雇佣关系的理由为：

　　第一，代驾服务协议签订的双方当事人为潘先生和软件公司而非代驾司机赵先生；

      第二，赵先生接受过亿心宜行公司的考核，遵守公司制度规范，穿着统一制服，并接受公司管理；

　　第三，赵先生根据公司制定的标准收取费用，对代驾费没有议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬。
　　因而认定本案代驾司机与代驾软件公司符合雇佣关系一般特征，构成雇佣关系。
　　三、案例分析：代驾软件经营者是雇主还是居间人
　　责任的承担是建立在法律关系得以明晰的基础之上的。本案牵涉到三方法律关系需要厘清：被代驾人潘先生（车主）、代驾司机赵师傅、亿心宜行代驾软件企业。法院认定代驾软件企业需要承担替代责任是建立在确认代驾司机与代驾软件之间存在雇佣关系基础上。然，笔者就此提出一些反思：
　　（一）法院判决泛化雇佣关系的界定标准
　　笔者认为，判断是否构成雇佣关系，不能仅依靠形式上外观表现，如订立劳动契约、穿着工作服、驾驶公车等，更需要在实质上进行判断——是否建立“一方从事工作，另一方对该工作全面且持续指挥、监督，以及管理之常态关系” 。Pollock 教授将之归纳为“合法的控制权是使雇员负有对其服从之义务的一种实际监督、管理意义上的支配，而并非是那种物理意义上之约束。”
　　反观本案，“e代驾”将其与代驾司机的关系定位为“合作关系”：“e代驾跟每一位代驾员是合作关系，每位合作代驾员需要准备一部GPS定位手机。当有时间想做代驾的时候，在手机司机端上点击‘开始工作’, 当没有时间或不想做代驾的时候，把手机调为‘结束工作’”。这就意味着代驾时间由自己决定，并且存在诸多代驾司机同时与多家代驾软件公司签约的情况。接单地点是通过手机GPS定位来实现的，客户能通过客户端选择自己心仪的代驾师傅。并说明了签约合作的代驾司机所需自备的物品（如安卓手机等），强调以出租方式提供服务装备。
　　在此，虽然e代驾要求代驾司机统一服装，并对签约的司机进行培训考核，但这并非是一种实质性的管理控制关系，其作为代驾软件的开发和运营公司，实质上提供的是一种类似信息中介的服务，将有代驾需求的客户与同一时刻享有空闲又愿意提供代驾服务的人联系起来，其进行培训考核无非是对另一端的对象进行条件限定，这就类似于提供相亲平台的婚介，因其提供服务的性质决定必须把对象限定为达到法定年龄的适婚人群。代驾软件公司提供的是代驾服务，自然需要把提供服务的对象限于会驾车的适格司机。鉴于公司的品牌推广需要或是社会责任意识，其强调严格把关，设立培训考核制度，并要求统一着装，但不能就此认定其与代驾司机的雇佣关系就此建立。法院将这种信息中介服务认定为严格管控关系的建立，过于宽泛化了雇佣关系的界定标准。
　　（二）代驾软件公司是居间人
　　法院认定代驾服务协议签订的双方当事人为潘先生和软件公司而非代驾司机赵先生；笔者认为，代驾服务协议的双方是代驾司机和车主，车主与代驾软件公司签订的是软件使用的服务协议，不能混为一谈。而正如前文所述，代驾软件的地位是一个信息中介、信息平台，起着居间介绍、信息沟通的作用。因而车主与代驾软件公司签订的软件使用协议应当定性为居间合同。在此居间合同中，代驾软件是居间人，车主是委托人，代驾司机师第三人。代驾软件向车主推送订立合同的机会，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，车主是否与代驾司机订立合同，与代驾软件无关，代驾软件不是车主与代驾司机之间的合同当事人，代驾软件对车主与代驾司机之间的合同没有介入权。
　　四、社会效果：此案判决无助实现替代责任制度设计初衷，有碍互联网新兴业务创新发展
　　将代驾软件与代驾司机的关系认定为雇佣关系，不仅无法实现替代责任制度设立的初衷，而且可能会有碍于类似代驾软件等互联网新型产品和平台的建立与发展。
　　1. 替代责任制度初衷难以实现。替代责任制度建立的目的在于激励雇主对其雇员尽到最大程度的注意义务，从而降低损害发生的可能性和频率。
　　第一，当法律将雇用关系的范围界定的过于宽泛，让代驾软件之类的信息平台承担替代责任，则不仅不会实现损害发生率的降低——风险的不可控使得管理成本的投入与成效收益完全失衡，相反的，可能会刺激此类公司在人员和设备的管理监督上采取消极甚至无为的态度——一旦施以一定的管控介入，将被认定为“雇主”，从而需要承担替代责任。
　　第二，司法判例意图通过替代责任让单位主体加强规范管理之目的，完全可以通过市场竞争实现，不需要法律进行强制性规定。充分的市场竞争本身就足以促成平台自身发展的规范化、专业化，在激烈的优胜劣汰过程中，企业平台会自觉选择为客户提供更为专业、优良和精准到位的服务，那些不主动承担责任，服务质量低下的企业平台自然会为市场竞争所淘汰。
　　因此，法律强制性的义务规范并无必要，甚至产生负面效应。
　　2. 替代责任过于广泛的适用有碍互联网新兴业务的创新发展。
　　类似代驾软件这类产品，都是近些年才开始出现，这些互联网产品或平台打破了信息的不对称性所带来的资源浪费，优化了资源配置，改变了传统的消费模式，方便了人民生活，实现了信息共享。互联网的应用和发展已经成为带动经济增长实现社会转型的强大动力，而基于网络技术而创新出的这些新兴产品正处于生长发展的初期，其更新与繁荣离不开相对宽松的政策制度环境。
　　如果法律作为社会规范的最后一道门槛建得过高，对此类企业课以过于严苛的法律义务责任，使其动辄得咎，高昂的运营成本及管理成本将严重挤压其发展空间与潜力，直接制约互联网新兴业务的创新发展。
　　本案法院将代驾司机与代驾软件企业之间非常松散且并不唯一的联系纳入了雇佣关系之列，判定代驾软件公司承担替代责任，无疑是将雇佣关系乃至替代责任的限制范围打开“缺口”，今后是否会更多赋予此类互联网平台类产品承担更多替代责任？这将造成这些企业不能承受之重。
　　五、结语：弱势主体保护应由各方积极参与

　　当然，就此类案件而言，信息中介或信息平台并非完全无责任义务。笔者认为，类似本案代驾软件公司应当承担信息披露义务，即向被害人提供肇事司机的相关信息，以便于被害人找寻直接责任人。另外，推广与普及代驾责任保险非常必要，有利于在事故赔偿超过保险理赔数额时，更加有效的对事故损害进行救济。同时，建议代驾软件公司建立“赔偿先付制度”来保证被害方权益，毕竟相较于资金实力较为雄厚的中介或平台公司而言，被害人一般为弱势一方，其合法权益的维护难以保证。