腾讯研究院副秘书长  张钦坤

腾讯研究院研究员  田小军

      2012年2-4月，百度大规模公证360对百度搜索进行插标、劫持流量等不正当竞争及侵犯商标权的证据。北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判决形式认定360插标及劫持流行行为构成不正当竞争。2014年11月19日，最高院裁定驳回360的再审申请。

　　此案入选最高法公布的“十大创新性知识产权案例”，确立了“非公益必要不干扰原则”，首次在司法领域明确了安全软件的“最小特权原则”，对同类案件的处理具有示范意义。
　　一、北京一中院认为“主观恶意”是评判行为的关键
　　北京一中院认为，“反法”第2条的规定目的在于维护市场竞争的良性发展，对于恶意采取不正当竞争行为的经营者予以制止，故而审查360行为是否具有恶意是评判其行为是否违反“反法”第2条规定的关键。白正岩在“安全软件插标与导航站流量”一文中认为，判断安全软件产品是否构成不正当竞争，主要应该考虑：1、是否擅自改变他人的服务内容、服务参数，2、是否构成明显的搭便车行为。
　　（参见：民事判决书（2012）一中民初字第5718号）
　　1、360安全卫士插标行为未经许可应为法律所禁止
　　360安全卫士在百度网站搜索结果页面上有选择的插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，这一行为违反“反法”第2条规定的诚实信用原则。
　　首先，未经许可，单方认定即插标—360在未经其他经营者许可的情况下，仅以单方的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注，对他人向用户提供的服务内容进行了改变，该行为应当被法律予以禁止。
　　其次，区别待遇—360安全卫士有选择的仅针对百度网站搜索结果页面上进行了插标，这使得插标行为的主观恶意更加明显。
　　再次，搭便车—360安全卫士不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，插标行为的实质是利用原告搜索引擎来推广被告自身的浏览器产品属于明显的搭便车行为。
　　2、360网址导航站劫持流量行为搭便车意图明显
　　首先，虽然百度搜索框被嵌入到360的网址导航页上，但是360无权擅自改变百度提供给网络用户搜索引擎服务的内容。
　　其次，360引导用户访问甚至与用户搜索目的完全不同的360经营的页面，进而获得更多的用户访问量，以便谋取不正当的利益，属于明显的搭便车行为。
　　再次，360甚至在网络用户仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时也会进入360的相关网页，进一步表明搭便车意图非常明显。
　　第四，360行为引导用户更多的访问与其搜索目的完全不同的页面，可能会挫伤用户继续使用百度搜索引擎服务的积极性，或者使用户产生对百度所提供的搜索服务的负面评价，进而对百度的经营造成不利影响。
　　二、北京高院首创“非公益必要不干扰原则”
　　北京高院在二审中首创“非公益必要不干扰原则”，如北京盛峰律师事务所于国富律师所言，北京高院终审判决书的一个重要亮点是，根据“反法”第2条的原则性规定，推导出网络服务提供者在经营过程中应当遵守以下5项基本原则：1、公平竞争原则；2、和平共处原则；3、自愿选择原则；4、公益优先原则；5、诚实信用原则。
　　北京高院认为，在互联网产品或服务竞争应当遵守的上述5项基本原则上，虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法利益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的责任。
　　（参见：民事判决书（2013）高民终字第2352号）
　　1、涉案插标相关行为违反“非公益必要不干扰原则”
　　360被诉的插标行为不仅仅限于在搜索结果网页上插标，还包括选择性的针对百度搜索结果网页进行插标、以插标为手段引导用户安装其经营的360安全浏览器产品等行为。上述行为并非为了保护公共利益，而是为了实现360的经营利益，违反了非公益必要不干扰原则。
　　2、涉案搜索框相关行为并非出于保护公共利益的目的
　　360公司的行为不仅干扰了网络用户对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问，其行为并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。
　　三、最高院通过司法判决倡导建立和谐的互联网生态
　　最高院认为，360除了以通常方式对用户电脑进行安全防护之外，亦可以通过与百度分享信息，或者向相关部门、行业组织进行披露等，实现安全软件的社会价值和功能。
　　虽然这些方式不能使其所作的工作和努力显著地展现在消费者面前，但其更体现了安全软件对自身行为的约束，对其他服务提供者和网络用户的尊重，更有利于建立和谐的互联网生态。
　　（参见：民事裁定书（2014）民申字第873号）
　　1、最高院在再审裁定中于司法领域首倡“最小特权原则”
　　最高院认为，安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提。南京大学王春晖教授在“百度与360插标案的法律思考”一文中将此原则评价为“这是全球范围内首次确立安全软件应当遵守的行为原则”。
　　2、最高院在再审裁定中再次确认“非公益必要不干扰原则”

　　在未经许可的情况下直接对他人所提供的服务进行干预的行为，并不是维护公共利益的最好办法，反而有可能引起服务提供者之间的对立与冲突，不利于良好竞争秩序的形成。另外，360劫持流量的行为干扰了百度网站的正常搜索服务以及用户对百度搜索结果的正常使用，有可能引导用户访问与其搜索目的无关的网站，而且该行为不出于任何公共利益的需要，仅仅是为360公司网站获取更多用户访问量的手段，超出了正当商业竞争的限度。