刘德良教授：我不研究知识产权，所以今天涉及知识产权的问题一笔带过，有讲的不好的地方还请大家指出。我一直认为自己是搞民法的，但是传统民法对我所研究的问题又不大承认，所以，这是一个比较尴尬的境地。但是，我始终觉得我所选择的研究方向没有错。十多年前，我就认识到我们所处的时代是一个网络时代，这个时代是以互联网络为核心平台的，我们已经开始并将继续面临它。互联网络本身是一种信息技术，信息技术的发展使得信息的价值尤其是商业价值获得极大提升，所以我们说网络时代同时也是一个信息时代。我们在这个社会衡量财富、价值靠的就是信息。在此情况下，研究信息、如何给予信息保护，我觉得是我们法律学人，尤其是搞民法的、搞知识产权法的同仁们值得关注的问题。我今天就简单的讲讲信息的财产化及其对传统民法学基本理论的挑战。
什么叫财产化？其实我在刚才已经提过了。所谓信息财产化就是信息的商业价值获得极大的提升，它主要表现在两个方面：一是我们在传统条件下已经认识到的个人信息，如在民法上关于肖像权、姓名权的规定，美国法上的公开权，它保护个人信息的商业化利用；另一个是，在网络时代之前，我们刚开始认识到，但是认识得还不足的信息的商业价值。尤其是在我们国家，个人信息的商业化利用从法律制度上来讲、从理论上来讲，刚刚处于起步阶段，即便是我们有姓名权、肖像权的规定，但关于信息财产化的研究在整个学界依旧不普遍。前面我讲到了，尽管有些信息的商业价值已经被我们认识到了，但仍没有引起我们足够的重视。还有一些由于信息技术的限制我们以前没有认识到的信息，例如各种通讯号码、QQ号码、上网的浏览记录等。在网络时代以前，我们没有办法对这些信息进行分析，没有办法认识到它们的价值。对于我讲到的第一类信息，在美国法上，它可以充当商业标识，通过认定为商业标识来保护。而第二类信息不能充当商标，它必须依靠技术加工，通过技术手段对客户的浏览记录等消费特性进行分析，通过个性化的服务来实现它的商业应用价值。随着信息技术的发展，它们才越来越受到关注。所以，我认为信息财产化的第一个机制就是个人信息的商业价值即个人信息的商业化。大家可以看到现在网上有叫卖各种个人信息的，个人信息商业化应用的现象越来越多，垃圾信息也很多。这些都说明了现在个人信息的商业化应用过程中有很多问题。
以上是第一个方面，即个人信息的财产化，接下来说第二个方面。在上个世纪，信息的财产化在欧盟就已经引起了关注。关注方面的其中一个就是非独创性数据库，我们搞版权法的知道，数据库在符合版权法上作品的构成要件时可以受到版权法的保护。但是，那些不符合法律规定的作品构成要件的非独创性数据库，如上个世纪欧盟的“非独创性数据库的特殊保护指令”则无法受到版权法的保护。对数据库的开发，有一种财产权，我们翻译过来叫做特殊权利。但如果你追问它特殊在哪？很多人无法回答。在我们国家，现在也有类似情况。
第三个方面，我们现在玩网络游戏的时候，很多网游里面的虚拟物品，如屠龙宝刀，这个在法律上怎么定义它？再如那些模拟人生的游戏如美国的second life，在游戏中人们花钱购买虚拟钱币购物建房、装修房子等类似行为创作出来的成品也有可能符合版权法上作品的构成要件。那么，对这些虚拟物品所享有的权利法律应该如何认识？我以前写过一篇关于“虚拟物品财产权的法律性质”的文章，后来随着我对这个问题认识的深入，对于第一类虚拟物品，例如一些虚拟比赛而获得的奖品，这些奖品只能在特定的游戏环节当中体现它的价值，而且也不能直接使用，你必须在玩游戏的时候先付费；对于第二种，以second life为代表，这个新物品完全是在游戏当中由玩家自己创造出来的，这种虚拟物品对应的权利的保护跟第一种是不一样的。虚拟物品在我看来，要区分为两种，一种是奖励型的，这种虚拟物品的版权属于开发设计者，玩家只对于游戏载体享有权利，这种载体只存在于特定的游戏当中，它是一种电磁记录，换句话说，你可以把它看作是某种信息；第二种是游戏玩家在游戏中按照游戏规则自己创造出来的，对此，玩家可能对它享有两种权利，第一种可能是我们版权法上的作品，第二种那就是置于载体的权利。这两种都有载体，那么载体是什么呢？这种载体按照我的理解，它就是一种电磁记录，是信息，当然版权可以离开这个载体。很多人在谈论虚拟物品的时候把它混为一谈，按照我的理解它们其实是应该分开的。版权的东西我们不用说了，但是对于电子记录，它有使用价值、交换价值，在游戏当中它有使用价值。那么对于虚拟物品，它的使用价值已被公认，但是这种价值在法律上怎么定性，我们现在很多人研究虚拟物品的时候，对这个问题的认识分歧很大。它的性质我个人认为是一种信息，是电磁记录，是脱离表达形式的。
除此以外，我们还会面临这样的问题，如恶意程序侵入电脑，我们在电脑服务器上存储的信息被破坏、损毁、删除。这个在法律上如何救济？这些信息有可能是作品，也有可能是我们搜集的对自己有价值的其他东西。一旦这些信息被损毁、被删除，在法律上予以救济的前提是必须承认这些信息是法律意义上的财产，具有财产价值与意义。
刚才我讲的就是信息财产化的四种情形，即一是个人信息的商业化利用；二是非独创性数据库；三是虚拟物品（财产）；四是储存在我们存储空间中的对我们有价值的信息。下面我们来看看传统民法理论对这四种类型是怎么解释的。
第一种，即对个人信息的商业化利用，传统理论是怎么解释的呢？我们将大陆法系和英美法系做一个比较。在美国，个人信息的商业化利用在早期仅限于可以充当第二商标的个人信息，即传统公开权（right of public）所保护的范围，我们的姓名、肖像等可以充当第二商标的信息，所以美国法上对公开权的性质没有争议。但是主流观点认为公开权是一种财产权利，其保护的对象仅限于那些可以充当第二商标的信息，对于那些不能充当第二商标的信息，比如消费记录、消费习惯、手机号码、家庭住址等等，是不属于公开权的保护范畴的。在大陆法系，关于个人信息的商业化利用，比如姓名、肖像等这些信息如何保护?比如肖像，在大陆法系民法中有肖像权，早期大家都认为肖像权是没有财产利益的，但是后来随着信息技术的发展，肖像可以被商业化利用了，人格权里面又加上了肖像利用权，这样人格权里就有了商业价值、财产利益、但是我们认为人格权是没有直接财产内容的，是不可转让、不可继承的，把肖像利用权放到人格权里面没法解释人去世以后其肖像被商业化利用的现象。鲁迅去世以后，其名字被注册为中文域名，他的家人曾经起诉被告称其侵犯了鲁迅的姓名权，但是我们知道，鲁迅去世以后，其姓名权是不存在的。所以像肖像、姓名等等这些个人信息，在现行大陆法系尤其是我国民法理论里面是被放到人格权的保护下的，而这又会面临很多的问题，比如这时候人格权和财产权到底怎么区分呢？
财产权是积极性的权利，人格权应当是消极性的权利。10年前我也写过隐私权方面的文章，当时我也认为有一个积极性的权利被放到人格权里面了。民法典起草时，王利明教授和梁慧星教授都起草了自己的草案。梁慧星教授认为，人格权是消极性的权利，所以德国民法典里面人格权就不独立成编。而王利明老师就主张人格权独立成编，其中包含关于利用的权利。我当时也赞成王老师的观点，但是现在来看我比较支持梁老师的观点，即人格权是消极性的。当时我觉得它是积极的，认为肖像里面有利用权，而可以利用就是积极的，但现在经过研究表明我之前的看法是有问题的，大家可以看我在这方面发表的几篇文章。把财产利用权放到人格权里面会面临很多问题，没法解释人死亡以后继承转让的问题。
另外，人格权里面还有财产权的东西，人格权和财产权到底怎么区分？毫无疑问，人格权和财产权的区分是大陆法系民法中的一个最基本的问题，这个东西区分不开就是有问题的，所以说作为人格权的肖像权里面有利用权，就没法区分人格权和财产权。所以，现在很多学者说作为人格权的肖像权里面虽然有财产权的因素，但是财产权的因素是次要的、是间接的，主要体现的还是人格利益，但是我就要问你所谓的主要和次要、直接和间接是如何区分呢？不好区分，所以在现在大陆法系的民法理论里面这是一个很大的问题。现在很多学者认识到了这个问题，又提出了人格权与财产权区分的相对化理论，提出了经济性人格权、财产性人格权、混合型权利等理论，认为随着个人信息的商业化利用，人格权和财产权中间存在有模糊地带，即所谓的第三类权利。我们看，所谓的第三类权利，基本上还是认为它是人格权，但是是不是有第三类权利呢？在其他领域里面我不敢完全否认，但是在个人信息的商业化利用里面，我认为不存在第三类权利。有学者在解释个人信息的商业化利用时提出了“人格权利的商业化利用”、“人格要素的商业化利用”等。“人格权利的商业化利用”听起来很别扭，我们一般认为，人格权是不能商业化利用的，也没有学者能把它说清楚；“人格要素的商业化利用”中的人格要素是指与人的尊严有关系的要素，这种说法也违背了我们现有的一般认识。另外，我们现在的一些个人信息和人格尊严等没有什么关系，比如说家庭住址等。尽管早期是用人格权保护姓名、肖像等，这些个人信息如果你把它说成是“人格权利的商业化利用”或“人格要素的商业化利用”之后，也会存在问题。从历史上来看，早期姓名权也好，肖像权也好，由于受技术的限制，它们的商业价值并没有被我们发现，因此我们认识这些信息主要是认识它的人格利益而给予它人格权的保护。但是随着技术信息的发展，它们的商业价值、财产价值越来越被发现，由于法律理论的保守，人们遇到新问题的时候总是想用旧观点把它装起来，所以出现了我们现在讲的“人格权利的商业化利用”或“人格要素的商业化利用”。从人格要素来认识肖像，它在价值上不中立，认为肖像没有财产利益，因为早期我们没有认识到它的财产利益，所以我们说它是人格要素。但是现在不一样了，你能说肖像的人格利益、财产利益哪个是主要的哪个是次要的、哪个是直接的哪个是间接的？现在来看没法区分，还把它称为人格要素，我认为这种观念在价值上不是中立的，还有一类个人信息和人格没有关系。所以综合起来看，我们把个人信息的商业化利用叫做“人格要素的商业化利用”或“人格权利的商业化利用”，不仅会与我们一般的传统价值观念相冲突，而且从信息技术的发展历程来看也是有问题的，比如我们的手机号码、家庭住址、工作单位等这些个人信息与人格基本上就是没有直接关系的，还要说它是“人格要素的商业化利用”或“人格权利的商业化利用”就是有问题的：首先它和我们传统的伦理道德价值相冲突；其次这会面临人格权和财产权如何区分这样一个重大的理论问题；最后，与事实也不符。正如我说的，并非所有的个人信息都与人格利益有直接的关系，还要说是“人格要素的商业化利用”或“人格权利的商业化利用”则与现实不符。如果按照这个理论危害会极大，为什么呢？比如当遇到个人信息买卖的时候，人们常会说侵犯隐私权或侵犯人格权，其后果将是助长个人信息的商业化利用，有纵容侵权的嫌疑。因为在大陆法系，人格权受到侵犯以后，被侵权人是不能要求财产损害赔偿的，尽管有些是以金钱赔偿表现的，但是性质上不属于财产损害赔偿。我们知道，在现实中，买卖个人信息的商家就是为了获利，从逻辑上来讲，我们要遏制这种侵权行为就要加大侵权成本，应当让其承担财产责任。而按照大陆法系的理论，要让其承担财产责任，前提是他侵犯的对象必须是财产权或者财产利益，如果侵犯的是人格权，那么就无法让其承担财产赔偿。如果主张精神损害赔偿，一是法院可能不会受理，二是维权成本很高，得到的赔偿数额也很少。可以这么说，因为受害人的维权成本很高，我们现行的制度对商家侵权是有利的，这样就助长了侵权行为的出现。因此，按照传统民法理论，个人信息的商业化利用不仅会面临人格权和财产权如何区分的问题，在现实中运用这个理论还会纵容侵权行为的发生，对受害人极为不利。当然，近些年来，随着个人信息的商业化利用越来越多，有些行为并不一定是侵权的，比如权利人的积极利用。那么这些积极利用在传统民法理论上如何认识呢？当然除了在我们国家有人主张“人格权利的商业化利用”或“人格要素的商业化利用”外，对于个人信息的商业化利用，有学者试图把它放在知识产权里面。但如果把它放在知识产权里面，那知识产权到底是什么？知识产权是无所不包的，从知识产权发展的历史来看，知识产权集会越来越膨胀。当今社会，凡是信息都把它放在知识产权里面。如果一个理论没有边界，那它还是一个理论吗？这还有什么意义？现在很多写知识产权文章、知识产权专著的学者，你问他什么是知识产权，答案是仁者见仁智者见智。知识产权的外延越来越广，内涵却越来越小。到底这个外延有多大？内涵到底是什么？仁者见仁，智者见智！所以这个个人信息商业化给传统的民法学理论带来了很多的挑战。那么非独创性数据库的商业化利用、商业化的域名，也会被放到知识产权里面，这也会带来挑战，包括黄教授研究的非物质文化遗产都在知识产权领域里面。
另外，信息的财产利益，包括刚才提到的个人信息的财产利益、非独创性数据库、储存在电脑空间里的不是现行版权法所保护的那些有价值的信息。这些信息的财产化对民法理论带来这么多挑战，但是现在关注的人很少。所以我对这个问题进行了思考，并组织了一个课题。今天跟大家在这里分享一下。
首先，关于个人信息的商业化利用，第一个命题：并不是所有的个人信息都与人格利益有直接关系，这是一个前提。因此，并非所有的个人信息都应当用人格权来保护。例如欧盟的《数据库保护条例》里对隐私权或者人格权、人身权的保护。我刚才讲的，与人格利益没有直接关系的个人信息，如果非得用人格权来保护，对我们是不利的，而且也不符合现实。因此，个人信息的商业化这一块必须要另辟蹊径。第二个命题：与人格利益没有直接关系的信息就不要给予人格权保护，否则不仅与现实不符，而且有纵容侵权之嫌，对我们个人不利。用人格权来保护看起来是尊重人格，其实不然。对于与人格利益有直接关系的信息，我们要在前面加一个大前提——商业时代，一切个人信息都有潜在的商业价值。那么，与人格利益有直接关系的信息，因为对于他人有商业价值，例如肖像作为一种个人信息，怎么样保护？这种保护在人死亡后怎么进行？我发现这需要我们对民法理论的人格权、隐私权进行重新认识。我们不能说包含财产利益的肖像权还是人格权，也不能说财产利益是间接的、次要的。如果我们还要说肖像权的话，肖像权应是由肖像人格权和肖像财产权组成的，肖像人格权是以肖像里面的人格利益为客体的权利，肖像财产权是以肖像里面的商业价值为客体的权利。这两种权利同时存在于肖像之上，人死亡后，肖像人格权就不存在了，但是作为一个独立的财产权，肖像财产权在人活的时候可以许可、转让，人死了以后仍然可以继续存在。在传统民法理论里面，人格权的客体是人格利益，那么从逻辑学角度来讲，财产权的客体应该是财产利益。因此，肖像人格权的客体应该是肖像上面的人格利益，肖像应该放在人格利益里面，因为肖像和人格利益不是同一范畴的。人格利益是抽象的概念，肖像是具体概念。我们现在的学术界认为肖像权的客体是肖像，而其上位概念——人格权的客体是人格利益，这说明我们对这个客体的认识是有问题的。人格权的客体是人格利益，财产权的客体是财产利益，如果这一结论成立的话，那么财产权的下位概念——物权的客体不应该是有体物，而是物上体现的财产利益。
另外，什么叫权利？权利是指法律明确保护的利益。从民法角度讲，利益分为人格利益和财产利益。因此，对应的有人格权和财产权。那么人格权的下位概念——肖像权对应的是肖像上的人格利益，财产权的下位概念——物权对应的是物上的财产利益，而不是物。从逻辑上来说应该是这样的。如果把物权的客体看成有体物的话，是没有问题的，但是遇到需要法律保护的特殊物的时候就会出现问题，例如定情信物。定情信物的财产价值本身是不重要的，“情”才是重要的。当定情物受到损害以后，受害人可以要求精神损害赔偿。什么时候才可以要求精神损害赔偿呢？那就是人格利益受到损害的时候。那么物权法的客体受到损害的时候为什么可以要求精神损害赔偿呢？因此，把物权的客体视为有体物，这种主流的观点在遇到特殊物的保护的时候是有问题的。按照我的理解，物权的客体应该是物的财产利益，尽管我们在很多情况下不区分物和物上的财产利益，但在遇到特殊物的时候它就有问题。在我看来，肖像不是客体，而是对象。对象是具体的概念，客体是抽象的概念。很多学者一说到对象，就提到《民法通则》里面讲的权利客体包括物、行为、人格利益等。大家想想，既然是客体，那么它们的本质应该是一样的。但物、行为、人格利益是同一范畴吗？显然不是的。民法上所讲的权利对象和客体来自于我们法学研究者，所以我们法学的客体都是在主体概念的背景下讲的。这个背景是来自于哪里呢？是来自于哲学的。他们讲主体和客体的时候，讲主体认识自然、改造自然，主体之外的都是客体，主体和客体都是具体的东西。而法学上讲的概念是人与人之间的关系。所以说什么是权利，它是法律明确保护的利益。显然，哲学上的“客体”和法学上的“客体”不对称。若硬要把哲学上的东西移过来，按照我的理解，应该翻译成我的概念里面的“对象”。所以权利对象是一个比较具体的概念，它可以表现为物、行为或者信息等。而权利客体是一个抽象的概念，最抽象的就是利益，包括人格利益和财产利益。肖像是一个对象，这个对象既可以体现人格利益也可以体现财产利益，肖像人格权是以肖像上的人格利益为客体的权利，肖像财产权是以肖像上的商业价值为客体的权利，两者能够和谐共处。人死亡以后，人格权与肖像权都不存在了，人活着的时候，肖像权可以转让、可以利用。物权的客体是物上的财产利益，但对于有体物上的特殊物来讲，其具有人格利益、精神利益，物就不再是物权的客体了，而是对象。
从民法理论来讲，美国很多学者将个人信息的商业应用放在知识产权里面。那么知识产权到底是什么呢？早期我们把知识产权叫做智力与智慧成果权，后来是智力成果加上商业标记，再后来将域名等加入其中，因此知识产权界学者的研究范围非常广泛。从传统的民法研究来说，民法研究对象是财产权、人格权、物权、债权等，而不研究与信息有关的权利。看似知识产权的研究范围无所不包，但是知识产权学界的学者从对这些有关信息的研究中又得不出新的见解，我们的传统知识产权理论就面临着挑战，因此我提出了自己所理解的信息财产权的概念和理论体系，这源于我对权利客体的认识。我认为权利的客体是利益关系，其实信息财产权和其他民事权利在本质上并没有区别，信息财产权就是以信息的商业价值为客体的一种权利，而不是以信息本身为客体。对于知识产权这一概念来说，现在很多学者认为知识产权的客体是信息，而吴老师认为知识产权的客体是知识产品，但我的理解是知识产权的客体是信息的商业价值。然而这就可能会同化知识产权与信息财产权的概念，基于此我认为要对知识产权这一概念进行重新解读。在知识产权体系中，版权和专利至少是具有独创性的，但是商标并不具有独创性，所以按照我的理解，重划知识产权的概念时应该去除商业标记。狭义上的知识产权应该是以独创性信息的商业价值为客体的权利，大致应该包括版权、专利、布图设计等，将它们通通划归为狭义上的信息权，在这种分类之下还可以按照信息的属性进行更细的分类。
按照我的理解，可以将信息财产权分为两大类，一类是狭义的知识产权，即以独创性信息的商业价值为客体的权利，剩下的就是狭义的信息财产权，即以非独创性信息的商业价值为客体的权利。两者加起来就是广义上的信息财产权。为什么说信息财产权的客体是信息的商业价值而不是信息呢？因为信息和有形物是不一样的，若控制了一件有形物后，其与公共利益是没有关系的，而信息攸关公共利益，攸关言论自由、表达自由，因此我才讲个人信息财产权是对个人信息上商业价值的一种支配，非商业信息的支配是不属于信息财产权范畴的。这就是信息作为一个对象和有体物作为对象的不同之处，因此对物上的财产利益进行保护时，既包括商业的也包括非商业的，但对信息予以财产权保护的时候，仅仅是保护其商业价值。这样一来，版权法上的合理使用就不存在了，美国法上认为合理使用是一个版权侵权的免责要件，大陆法系也对合理使用的性质争论不休。按照我的观点，没有合理使用这一概念，那么理论也就简化了。我们现在讲的合理使用是非商业性的，所以从这一点来讲，我们对知识产权理论也是需要重新认识的。这是我从理论上提出的应对措施。
一切信息时代下的信息都有潜在的商业价值，只不过在考虑其商业价值要不要给予财产权保护的时候，可能要考虑到很多方面的因素。我们现在的民法必须要承认信息与财产利益是相互独立的，否则很多现实的困境都将难以解决。在我看来，“信息是公共产品”这一提法是一个假命题。其实信息是随着利用它的商家的增多而递减的，这样一来我们面临的很多实际问题就迎刃而解了。对于很多信息来说，我们知道，可以非商业性的利用，但不能滥用，尤其是不能商业性的滥用，商业性的滥用侵犯的就是财产权而不是人格权了。在我看来，非个人信息的非商业性利用不是我们个人的权利，不是财产权的范畴，财产权的范畴一定是商业性的利用。
此外，很多学者混淆了信息的披露与信息的滥用行为，认为有披露就必然有滥用，实则不然。法律规避的重点是披露过后的滥用行为，而不是披露本身。更何况这些披露的个人信息攸关我们的公共利益。信息财产化就是现今信息的商业价值越来越被发现和利用的结果，其大体分为三类：第一类是个人信息的商业化利用，第二类是非独创性数据库的商业性利用，第三类是虚拟财产的交易。这些都是随着信息时代的发展而形成的新的问题，这些问题在传统民法学上都会面临很多问题，既与我们基本的认识相违背，又与事实相违背。传统的人格权区分理论已经无法对其进行区分，这也会导致我们的知识产权理论最后抽象成一个没有内涵的对象，所以有必要对信息的商业化利用重新予以关注。我今天的演讲结束，谢谢大家！
