阴建峰 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士
【本文系阴建峰教授在2014互联网刑事法制高峰论坛(北京)研讨会上的交流发言】
刑法典第217条通过列举的方式实际上规定了四种侵犯著作权的行为方式，但是这样一种规定，从行为方式的范围上讲是非常狭窄的，特别是在网络环境下导致大量的侵犯著作权的行为方式无法得到规制，不利于惩治相关具有较大危害性的行为。我主张应当适当扩大侵犯著作权的行为方式，比如说侵犯网络信息传播权的入罪问题，尤其是破坏技术保护措施行为的入罪问题。
一、破坏著作权技术保护措施的行为界定
所谓破坏技术保护措施是指未经著作权人许可故意的避开或者破坏权利人采取的保护著作权的一种技术措施的行为。具体来说，著作权保护技术措施是指在网络环境下，著作权人主动采取的可以有效控制访问受著作权保护的作品并对著作权进行有效保护，防止侵犯其合法权益的设备、产品或者方法，一般来说包括控制访问的技术措施。常见的技术措施包括反复制设备、电子水印、复制签名或者复制指纹技术、电子版权管理系统等。
实践当中种种破坏、避开著作权保护技术措施的违法行为，以及为这些违法行为提供服务或者间接牟利的行为，对于文化创意、复制作品、移动多媒体、动漫游戏、软件数据库等战略性信息文化产业的著作权保护带来极大的威胁。破坏技术保护措施的行为尤其是制造、销售、进口、破坏技术保护设备的行为对权利人造成的危害并不亚于直接的侵犯著作权的行为，因此现在有很强的呼声，认为应当将这样的行为犯罪化。对此，我个人是持肯定的观点，主要是基于以下几点理由。
二、破坏著作权技术保护措施的行为应犯罪化
第一，破坏技术保护措施会给权利人和版权产业造成巨大的危害。与有形资产一样，著作权的保护即可以通过法律的保护这样公力救济的手段，也包括权利人采取的诸如技术保护措施这样的私力救济手段。在这两种手段当中，技术保护措施由于其技术含量高、事前防卫的特点而为权利人所亲睐。通常情况下，著作权人都会采取技术保护措施，这样一种保护措施也足以遏制一般的非职业化的侵权人。然而现在存在以破坏技术保护措施为业的群体，他们与权利人之间不断扮演着技术保护措施的猫鼠游戏。在这样的游戏当中，破坏与反破坏应当是周而复始的，权利人并不是总能战胜侵权人的，即使能暂时战胜侵权人，权利人为此花费的巨大成本也是触目惊心的。
以微软公司为例，它事实上研发了一种技术保护措施叫做VRN，在这款软件面世的初期确实起到了很好的效果，但是很快这样一种保护措施就受到了破坏和攻击。微软为此要大量的投入，花费大量的经费来完善，每年据说有数亿美元，这样一种对技术保护措施的破坏行为对权利人的权利破坏是很严重的，因此应当对这种行为进行严惩。越来越多的软件企业允许用户从互联网上购买软件许可，下载软件直接安装，不再需要光盘，仅仅需要的就是序列号或者确认码。这些序列号或者确认码在技术保护措施中处于至关重要的地位，如果法律不能对销售假冒序列号的行为进行严厉的打击的话，将直接影响软件产业的商业环境。
第二，破坏技术保护措施从长远来看严重的损害了国家利益。尽管我们从短期来看，破坏技术保护措施只是侵害了特定权利人的权利，对于普通的社会大众而言，可以廉价的或者无偿的获取最新的科技产品，从这个角度上来讲似乎是造福了社会大众。这种观点在发展中国家大行其道，但这是一种短视的表现。从长远来看，破坏技术保护措施会对国家利益造成严重的伤害。最新的研究表明，正版软件的使用率对经济发展的推动与同等条件下盗版软件的推动相比更强。正版软件的使用量每增加1%，会产生约44亿美元的国民产值。而同样条件下，盗版软件仅能产生22亿美元，也就是说正版软件能产生约22亿美元的额外的经济价值。
2003年国际数据公司也曾做过一项研究表明，如果实行免费软件的政策，会导致经济增长率的下降、工作机会的丧失以及税负的减少，由于软件产业裹足不前，软件缺乏创新，很多企业只能使用陈旧的软件，这就会导致整个社会生产效率底下。我国目前还处于发展中国家的阶段，短期内大量盗版的存在确实是有利于缩小与发达国家的差距，但是长期来看，破坏技术保护措施的行为如果得不到遏制，势必会引起盗版率的增加，降低我国的创新能力，进一步拉大与发达国家的差距，这显然不符合我国的知识产权的战略。
第三，将破坏技术保护措施行为犯罪化有很多国际立法的经验可供借鉴。根据我粗略的查找的资料来看，美国1998年的著作权法、德国2003年的著作权法、我国香港特区2001年的版权法、日本的07年的著作权法都将破坏技术保护措施的行为犯罪化。另外，像欧洲成员国、澳大利亚、韩国、印度、我国的台湾地区事实上已经将破坏技术保护措施犯罪化。从国际立法潮流来看，我们也应当考虑这样一种趋势。
最后，基于云技术等技术发展趋势的要求。云计算时代的到来使得对破坏技术保护措施的入罪化更加紧迫。这种环境下，软件的许可和应用大量的借助于互联网进行，如果无法保护的话，云技术环境的软件的发展将遭遇极大的不确定性。应当强调的是，云计算环境带来了软件发展的重大机遇，它的意义就在于让客户使用正版的软件也让大量的开发者创造更多的就业机会。如果不能制止盗版行为，不能保护技术保护措施，就可能会对年轻一代的应用开发者的前景带来严重的损害，所以正是基于这样的一种原因，我主张将这样一种破坏技术保护措施的行为犯罪化。
当然，将侵犯著作权行为方式范围进行扩展，只是给刑法的介入提供一种可能，还要考虑比如说情节严重等行为结果综合考虑。确实对于这类行为的入罪，我们也应当考虑刑法的谦抑性原则，要重视公司知识产权利益的保护，还要兼顾社会的整体利益，在我国不同的发展阶段采取不同的对策。
