我的思考方式和很多老师不完全相同，我喜欢从历史的角度、宪法的角度来理解著作权法。这主要是源于对自己的博士论文的思考，我的博士论文写的是“枪口下的法律”，它着重从历史纵向的角度来谈问题。我国的著作权法是怎么来的？从宪法的这个角度来讲，著作权法应当走向何方？一个是共时性的，一个是历时性的。历时性是从时间的角度来看我们的著作权法的过去、现在、未来。横向地看，我们的著作权制度到底应当向哪个方向发展，应当以什么作为解释著作权制度的基本依据。当然，很多人说，现在中国的著作权制度，甚至世界的著作权制度都处在一种危机之中。那么，面临的危机，我们应该怎么解决？当然，我个人认为，从宪法的角度讲，它有它的合理性。另外，起码的一个观点，著作权法的设计应该与宪法的基本价值相吻合，比如说不能抑制宪法所确定的言论自由等基本价值。当然，这里面有一个前提，我们中国是不是一个宪政国家，如果不是宪政国家，这样解释有没有合理性？我觉得，不管目前怎么发展，我们中国向宪政、向法治国家发展是一个方向。宪政和法治不是虚构的，它需要具体制度的支持，其中著作权制度就是一个具体的方案。
下面，我将大致讨论一下这样六个问题：第一个问题，讲一下现状，我们现在的著作权制度，包括其他国家的著作权制度的总体趋势是版权扩张。第二个问题，讲一下多元化主张，目前对著作权制度的发展，有很多人持不同的看法。第三个问题，从宪法的角度来理解著作权制度。其实这也不是我的观点，我是从Neil Weinstock Netanel大法官在耶鲁法律杂志上发表的《版权和市民社会》这篇文章中受益，从其框架中衍生出的一种从宪法角度来理解著作权的解释。第四个问题，讲一下我们现行著作权制度中的一些具体问题的设计，比如说独创性要求、思想表现二分法、合理使用的期限等，并谈谈著作权所确保的言论自由。第五个问题，简单地谈论一下美国的实践，我们知道美国是非常注重法治宪政的，很多重要的案件最后都要到最高法院去处理，其中有些涉及著作权的，这些案件在美国最高法院看来是非常重要的，它的重要性在哪里？它涉及到版权的哪些制度？第六个问题，简单地看看我国目前的状况。
第一个问题：现状，立法竞赛或者叫数字鸿沟。这个怎么理解呢？第一个，著作权目前的趋势是扩张，包括版权的内容、客体、期限，从国际条约到各国的立法都呈现出这个趋势。有的人说军事竞赛已被取代，各个国家都在进行立法竞赛。这个国家规定了一个保护版权的新的内容，其他国家肯定是跟着去规定。比如说欧洲把版权保护期延长为七十年后，美国也延长为七十年。那中国下一步是不是也这样？当然很多人认为我们现在不需要，但如果说美国和欧洲都规定为七十年了，那下一步修订国际公约的可能性有多大？如果修订了国际公约，我们中国肯定也要改。这种延长保护期就是立法竞赛的一种表现。另一个，比如说我们制定《中国知识产权战略纲要》的时候，听闻日本也要制定。但是我在国外遇到一个日本的学者，就纲要制定的问题向他请教，问他们制定纲要的用意在哪里，他回答说，是因为听说中国要制定类似的纲要所以他们就着手了。两个国家把这种竞赛作为一种彼此抗衡的重要策略。这导致了整个社会出现了很大程度的分化，信息的所有人和信息的使用人之间产生了数字鸿沟。什么是鸿沟呢？以前我们讲的社会分工、社会分层是按资产分的，而现在是按信息分的，在这个意义上讲，版权制度具有重构社会结构的作用。我有版权方面的信息，我就成了高层的，没有了就是低层的。在2003年的时候，美国著名的版权专家里克曼作了一个关于“版权战争”的讲座，他认为现在正处于版权战争当中，所有的人（要么是信息的所有人，要么是信息的使用人）都处于战争中。在这种状况下，传统的版权制度已经死亡了，我们处于版权战争之中。那我们怎么来理解这个问题？我们的出路在哪里？很多人能说得出来，我们中国用了三十年的时间走过了西方三百年的道路，但这是立法层面，执法层面呢？恰恰相反。美国学者认为我们中国目前的知识产权执法仍然是不力的，他们在解释这个问题的时候提到了三种进路：一种是政治文化进路。这是哈佛大学的教授安守廉提出来的。他认为我们中国尊重古人，没有创新的观念。第二种是梅卡的观点，他认为中国对著作权、专利权的保护远远要差于对商标的保护，分管商标事宜的是国家商标局和国家质监总局，外国的公司既可以通过商标局、又可以通过质监总局进行保护，而两个机构为了寻求好处进行竞争，结果使商标得到了更好的保护，这个被称为国家机构质监竞争的进路。相应地，版权和专利权没有国家机构之间的竞争，其保护是不力的。第三种是国家能力的进路。改革开放之后，中国的集权政治已经破碎，各个机构之间因不同的利益互相竞争，保护知识产权对他们而言只是获得利益的一个手段。而新设的机构在保护知识产权方面没有自已的独立利益，在保护的时候会更好一些。无论怎么讲，这三种进路的大前提是指出中国知识产权的执法有问题、是不足的。这是外国，特别是美国的一个进路。但国内就不一样了。国家知识产权局、最高人民法院每年都会公布一些方案和公告，说我们是如何保护知识产权的。特别是最高人民法院每年都公布大量的司法解释。在这种状况之下，我们中国在实践中到底该怎么办？我不知道大家怎么来理解中国的立法问题，其实我们中国的立法有很强的功利主义，或者说工具主义。外国先在经济发展到一定程度之后，其知识产权才开始成熟起来。我们中国不管是在1910年制定《大清著作权律》的时候，还是在现在制定知识产权法的时候，都是反过来认为知识产权法可以促进经济的发展。西方是先经过经济的发展，再有完善的知识产权制度，我们现在是想通过完善的知识产权来促进经济的发展。这里面反映了一个什么样的问题呢？反映了基础主义哲学，认为有了充分的知识产权，就可以促进经济发展，到底是不是这样的？其实也未必。另外一个方面，我们再想一下，在中国著作权制度发展的过程中，我们的口号是“作者享有利益”，比如我们在论述知识产权正当性的时候，自然权利理论、人格理论和激励理论都是从作者、发明人的角度来论述，但真正的受益人是谁呢？不是作者，不是发明人，是中间商，是企业。但专利法也好，著作权也好，它的始点是促进作者的创作，促进发明人设计和创造，而最终受益的不是他们，那我们这个制度的设计是不是有问题。这是我对我们中国目前的现状反思而得出的一些问题。
第二个问题，主要介绍一下多极化的主张，就是从历史上看和著作权对应的一些观点。因为主体是时间和空间上的主体，我们在论述问题的时候往往会受制于时间和空间。我们在论述制度的合理性的时候，往往会说历史上是怎么规定的，从古罗马，到中世纪，到近代，到现在。为什么这样论证呢？古罗马就是对的吗？不一定！但是我们习惯了。为什么呢？我们从时间中找意义，从空间中找经验。我们一般是这样的。我们在论述问题的时候老是诉诸时间，从历史到现在怎样怎样；诉诸空间时用比较法，美国是怎样规定的，欧盟是怎样规定的，日本又是怎样规定的，等等。其实诉诸历史和诉诸空间对解决中国的问题是没有意义的。中国自己应当怎么做，应当从自己的实际情况出发。但是这个历史和空间可以给我们带来一些启示。从这个意义上，诉诸历史和空间对我们中国不是必要的，但是可以参考。
第一种主张就是著作权怀疑主义。1769年，在米勒诉泰勒案中，英国的主流法官叶茨(Yates)提出：作品没公开之前由作者享有权利，但公之于众之后作者不再享有权利。1774年，唐纳逊诉贝柯德案中，这个案子最后打到英国的最高法院，即上议院。议员开普登提出，1710年安妮法确定的14年的保护期过长了。为什么呢？他认为，我们的版权制度和一般的激励作者创作的制度相比，其优点在于它是制度性的，但缺点在于它太功利了，它认为作者是靠钱创作的，但恰恰相反，很多优秀的文学家不是靠钱创作的，而是靠自己的兴趣娱乐。所以这个14年的保护期是过长的。1841年，麦考利提出，版权制度是一种恶，但这个恶是必要的，我们要了解版权制度的优点，并克服版权制度的缺点。他把版权看作是作者向读者收取的一种税。其实我认为这种理解是有道理的。大家想一想，如果一本书没有了版权，书价肯定相对低一些。《三国演义》、《红楼梦》的精装书，现在已经过了保护期了，十八块钱，但如果享有版权的一般要三四十块钱。1813年，杰克逊总统提出，著作权不是一种自然权利。因为杰克逊认为对发明专利不应该授予专利权。按理，他应该也提出一个思路来，对作品也不应赋予著作权。但他没有这样说，他说著作权是应当的，但它不是自然权。不是自然权就意味着它不是永久的。自然权利怎么理解，既然是自然权利，就是在所有国家都是一样受保护的，而且没有时间上的限制。而杰克逊认为，它不是自然权利，是一个社会保障的权利，说白了就是一个社会工具。中国在制定《大清著作权律》的时候，整个晚清政府爆发了一个很大的争论，对此有赞成的，有反对的，当然赞成的声音要远远低于反对的声音。1840年后，中国受西方的压迫，清政府也是在没有办法的前提下制定了《大清著作权律》。从这个意义上说，中国的著作权制度带有很强的功利主义、工具主义色彩，它的目的不是为了保护权利，而是通过制度的设计到达维护国家主权、追求富强的效果。
第二种主张，著作权的线性选择。如果中国没有著作权，能不能促进作者创造更多的作品、丰富我们的文化生活呢？是可以的。有两种主张。一种主张是公共基金制度，另外一种叫作者津贴制度。公共基金制度是指国家把税收中的一部分钱拿出来设定一个公共基金，用来资助那些创作作品的人。那怎么衡量作者的创作水平高低呢？有两种方式，一种是事前给钱、事后评价，类似于我们现在的国家社科基金；另外一种方式就是事后经过评奖机制，列一些评奖指标如销售量、得奖量等给作者提供激励。作者津贴制度是前苏联和中国文革期间产生的一种制度。它是指不授予作者著作权，而是提供一些替代性的选择（如工资、奖金和精神上的荣誉）来促进作者创作。这两种制度在历史上都发生过作用，但是现在都很难实现。为什么呢？一种制度的改变有一个前提，新旧制度相比，旧制度的副作用要远远大于新制度，新制度才有可能实现。在法制环境下，要把著作权制度否定掉是很难的。其实中国古代还有一种制度——读书致仕。古代的时候，你写了文章我不给你著作权，也不给你钱，给你官当。你同样可以创作。而前几天，有一个老师讲的：作者是为了钱去创作的时候，他创作的作品往往是不怎么优秀的。为什么呢？因为他很功利。
下面简单讲一下美国对现有著作权的改组。我们现在的著作权制度应当进行一定的改组，有一种叫做公共领域的观念被提出，它把整个著作权法的根本设定为公共领域，只有在公共领域这个前提之下我们的版权制度才能生存下来。理由是什么呢？我们著作权的目的是鼓励创作，鼓励创作和鼓励作者是不一样的，每个人的创作都是一个创作链，每个人的创作都不可避免的要借鉴他人的东西，在这个意义上，公共领域对每个人的创作是很重要的。另外一种观点叫做“电子工地”，这是莱辛格提出来的。我们传统的著作权制度叫做自由文化制度，而发展到数字技术时代后叫做许可文化制度，即任何使用都应当取得他人许可。他认为这种许可文化制度是有问题的，因此提出来应该设立一个“电子工地”，在这里每个人都可以使用他人的作品，虽然不用经过许可但是必须要交费。两外一个比较重要的观点是博伊尔提出来的，叫做知识产权的政治经济学进路。他认为我们现在的世界处于第二次圈地运动时期，每个人都在把符号圈为自己所有，但很多符号是公共领域的。他认为，要解决这个问题就要搞一个关于知识产权的政治经济学进路。大致的观点是，比照环保主义，博伊尔认为现在整个知识产权制度发展过头了，在整个文化领域造成的污染类似于工业生产在我们生活中造成的污染，因此要搞一个生态学的思路。比如，类似于用福利经济学来矫正市场一样，他认为可以用公共领域来矫正知识产权制度引起的副作用。这三种观点是纯理论上的，在立法上确实提不出一个具体的思路，他只是把著作权制度设计在公共领域这个前提之上，但是具体制度上怎么来设计却很难把握。
第三个问题，我简单介绍一下宪法框架，即为什么从宪法角度来理解著作权制度。第一，宪法框架和已有各种主义的区别。宪法框架和著作权怀疑主义的最重要的区别在于，在法治环境之下，著作权怀疑主义提出不要著作权是很难证成的，我们的前提是要成立法治。第二，公共领域和知识共享这个思路过分的看重著作权的消极作用，而第三个博伊尔的政治经济学进路国家干预的色彩太浓，他要求用福利经济学的观点来矫正著作权引起的副作用，这在我们中国已经表现得很明显，我们中国一向是政府干预色彩很浓。
另外，简单比较一下和已有理论的区别，比如说，自然权利理论、人格理论和激励理论等。和自然权利理论最主要的区别在哪里呢？自然权利理论意味着世界上所有国家的著作权制度都应该是一样的，它的期限不应当是有限的。而我讲的宪法框架，强调著作权制度应该和宪法的基本价值相一致，应该注重著作权和宪法的一个结合点。人格理论不能证明著作权制度的边界，它只是提供了一些基础，而怎么来实现这个制度的安排却解释不了。第三个激励理论进路，它有一个前提，即我给你的权利越多，你创作的作品越多。它还有一个假设，激励理论假设私有权利是神圣的，我给你的权利越是完备，你创作的激情越高，其实有时不一定是这样的。
我们在讲宪法框架的时候有一个理论预设，一个是宪法对于私法的优先地位，如果要成立著作权的宪法进路，在宪法框架下解释著作权，必须要承认宪法高于私法、高于民法，这是一个前提。另外是中国传统的结构，我们刚才在介绍自然权利理论、人格理论和激励理论的时候，什么叫做合理性？我们在介绍著作权制度合理性的时候，绝大多数人都忽略了一个问题，就是在介绍这个合理性的时候应诉诸一个国家的传统。自然权利理论一般都用洛克的理论，西方用洛克的理论肯定是没有问题的，但是洛克的理论在中国行不行呢？很多中国人甚至都不知道洛克是谁，在中国没有这样一个传统。那么在中国现在什么叫做合理性呢？这个制度怎么调用我们的传统知识来得到我们的认可呢？黑格尔也认为我们中国根本就不认可这样一种制度。那我们中国传统的结构是什么，现在的结构是什么。按照甘阳的解释，中国现在的传统有三个结构：第一就是中国古代的“儒家传统”，这在中国现在的社会中仍有一定的影响；第二就是毛泽东1949年到1976年之间所建立的“平均主义”这个传统；第三就是1979年改革开放后到现在的一种“法制传统”。这三种传统就是现在中国的结构。我认为这三种传统都可以为著作权的宪法解释提供一个支持。
宪法框架下著作权的解释这个问题，我着重强调的是宪法价值下的言论自由，这是绝对的，这种绝对只是指言论自由的一种方向，而不是绝对的言论自由。这种言论自由的权利远远高于著作权是私权的权利。不能因为著作权而妨碍宪法所确保的言论自由这个基本价值。另外，我关注的是著作权制度和宪法的接触点。著作权法上哪些具体制度的设定体现了宪法的要求。
我认为宪法解释可以为著作权提供一些实际的边界，比如独创性的要求。我们在研究版权历史的时候，可能没有注意到独创性的要求起源于哪里。1710年安妮法中根本就没有独创性的要求，到后来才有。这是因为后来我们在论证的时候，为了确保宪法中所规定的公共领域，将超出公共领域的增值的部分理解为独创性。第二点，作者的诞生。“作者”的概念其实是十八世纪的产物。中国古代写书时，作者后面用的是“撰”，而现在用的是“著”。在西方也是使用write这一概念。写一本书之所以是“写”而不是“著”，因为“著”体现了一个作者的概念，而在以前写了一本书不一定就是作者，“作者”这一概念体现了一个写作的人向一个独立自主的人的一种转变。我们在解释作者这一概念的时候，author和authority的权威是一样的。人与人之间的权威体现的是一种上下的关系，作者同样是这样的，作者就意味着对自己作品的一种权威，只有作者可以解释自己的作品。
十八世纪以前，西方处于一种神权秩序的社会，所有的东西都是上帝的，一切思想的创造同样是来源于上帝的。到了中世纪晚期改革之后，人变成了世界的主宰，这个时候作者创作的概念才产生出来，才有了作者这样一个概念，有了独创性的概念。从观念上来讲，作者和独创性的概念是一同产生的。但是中国又有所不同，在中国，整个作品的创作都是对自然的模仿，仍然不是作者的创作。
财产权的保护期也体现了著作权所要求的宪法价值。比如，最早确定的著作权的保护期是14年，可以续展14年，后来是28年。美国是保护28年，可以续展14年，后又发展为28年保护期加上28年的续展期，随后又发展为作者终生加死后30年，作者终生加死后50年。到现在美国和欧洲的保护期都是作者死后加70年。那么著作财产权是如何体现宪法价值的呢？就美国来说，宪法第一修正案确保每一个人都有言论自由，而言论自由的前提是利用别人的东西获得知识。如果版权的保护期过长，那对别人的东西就不能随意利用。
思想表达二分法的问题。著作权上的思想表达二分法体现的是著作权不保护思想只保护表达，而美国宪法第一修正案讲的言论自由主要是思想。但在很多情况下，思想和表达是分不清楚的，这种二分法在原则上是可以的，这个制度设计的前提是思想不受著作权的保护而表达受著作权法的保护，初衷是为法院判案提供参考。但在实际审判中，将不应该保护的东西归于思想，应该保护的归于表达，已经将初衷倒置了。
合理使用确保的是宪法中的言论自由。美国第一修正案中规定，国会不得立法剥夺公民的言论自由和出版自由。美国第五修正案中规定，非经正当程序不得剥夺人民的生命和财产，非经合理补偿不得把人民的私有财产征为公用。知识财产权能不能被征用？类似的还有强制许可的问题。美国宪法第一条第八款规定，国会有权调整与外国的、各州的、以及与印第安部落的贸易。这被称为美国的商业条款。美国宪法第一条第八款还规定，国会有权立法促进作者和他们在一定期限内的知识产权。这被认为是美国国会制定著作权法和专利法的基础。2003年美国的爱尔德兰德诉美国司法部长阿什案中，挑战的就是1988年版权延长保护期的合宪性。讨论的第一个焦点是，国会有没有权利制定版权保护期的问题。原告代理人，也是美国著名学者莱辛格认为，如果把版权保护期延长二十年，那么原有的在一定期限内给予保护的这种“一定期限”是不是就落空了。第二个焦点是，现有作品的保护期一旦确定为50年，是不是就不能改动了呢？第三个焦点是，版权保护期延长为70年是不是妨碍了著作权的最终目的？设置著作权的最终目的是为了促进科学和艺术的发展。围绕这三个问题，莱辛格教授认为，版权期限的延长是违宪的。原因在于，第一，美国宪法修正案第一条第八款中的“一定期限”如果肆意延长，将会落空。第二，所有的作品保护期一旦确定就不能再延长。只能是立法之后的新作品适用新的保护期，老作品适用旧的保护期。第三，延长作品保护期会导致著作权法促进科学和艺术发展的目的落空。但是美国最高法院占主流的法官否认了这三个观点，他认为“一定期限”并不意味着不能延长，原来的50年延长为70年仍然是有期限的。我个人不是很同意这个观点，因为按此逻辑延长为一千年、一万年都可以认为是有期限的，所以这种说法是站不住脚的。我认为现有作品的保护期一经确认就不能再延长，因为新法通过之后不具有溯及力，新法之前的作品保护期应该是50年，之后的应该是70年。当然，这其中还存在立法技术的问题，因为著作权实行创作完成主义，作品创作完成之后自然而然的享有著作权，因此在适用新法的时候，从技术上不可能知道作品创作完成的时间是在新法之前还是之后，导致不得不有溯及力。对于第二个焦点，也即是延长保护期是否牵制了公民的言论自由，美国最高法院对这一说法都持否定意见，最后导致1988年版权保护期延长法是合宪的。这样的结果其实很大意义上也是为了保护其本国作品在外国的利益。因为欧盟有一个指令，即如果欧盟国家的作品在外国的保护期是50年，那么该外国的作品在欧盟的保护期也是50年。按此要求的话，若美国不把保护期延长为70年，则美国的很多作品在欧盟国家就无法保护了。
中国的宪法是否包含了知识产权条款的问题。宪法第十三条规定，公民合法的私有财产不受侵犯。很多人就认为这一条款确立了著作权、专利权的基础，我认为这是错误的。因为我们现在讨论的并不是著作权是不是财产，宪法已经承认著作权是财产，因此不能以果为因。宪法第二条规定，国家发展自然科学、社会科学事业，普及科学基础知识，奖励科学研究成果。这只能说明国家奖励科学成果是类似于科技法的范畴，这只是国家与创作人之间的一种关系，类似的宪法的第二十二条、第三十五条、第四十七条都不是所谓的宪法中的知识产权条款。我认为，从总体上来看，我国的宪法没有关于知识产权的条款，没有关于著作权、专利权的宪法依据。
现在我们对数字引起的版权纠纷、挑战和危机应该怎样解决。我个人认为，应该用出版法和著作权法来分别解决，出版法属于公法的范畴，而著作权法属于私法范畴。不能因为某作品的内容依出版法是违法的，就不享有著作权。修改后的著作权法已经做到了这一点。第二就是立法技术的改变和研究方法的改变该怎样理解。现在的著作权或专利权的立法，总是在一种新的技术出现之后，就给予相应的一种权利。我认为这样是没有必要的，我们应当赋予法院解释著作权法的权利，因为法院比立法部门更懂法。我认为在立法技术上可以采用传统民法的解释方法，将著作权分为复制权、传播权和演绎权。第三个问题涉及到政治结构的改造，清华大学崔国斌教授对法院造法持反对态度，而我认为法院相对立法部门、行政部门来说，会更熟悉法律，更熟悉实践中的需求。但是现在存在的问题是，在目前的状况下，法院是屈服于立法部门和政府的，但我们改革的思路是要确保法院的重要价值，因为发挥法院的作用远比发挥立法部门的作用要好。由于知识产权法发展变化的速度极快，每年都有关于知识产权法的新法案、新解释，其中一些问题用传统的民法理论是完全可以解决的，因为整个知识产权的发展方向不应该脱离民法的研究视野。
