近几年我一直比较关注整个知识产权制度将来该怎样发展，我认为这些发展无论是在商标、专利还是著作权领域，目前都面临着一种很可能的变化。在专利领域中，由于专利保护的缺陷导致其产品的市场化受到很多阻碍，像美国近几年每年都有专利改革法案推出，当然由于产业之间的博弈非常激烈，最后都没有通过。在著作权领域这种影响可能更大，尤其是网络技术和数字技术出现以后，复制从模拟复制变成了数字复制，传播从传统的需要载体硬件的媒体的传播变成了一种几乎不需要媒体的网络传播，这对作品的创作过程也产生了一定的影响，但最主要的还是对传播方面的影响。这种影响很显然对著作权制度产生了非常大的冲击。所以近几年国外关于私人复制等问题的研究非常多，因为传统的私人复制影响并不大，但是网络环境下的私人复制已经与以前完全不同了，这对整个著作权制度的发展是有很大影响的，因此我认为考虑这样一个问题是有必要的。对于商标领域，我的研究并不多，但这一领域肯定也是会有变化的。因为网络环境下和现实环境下对商标的使用和作用发挥都有了很大的变化，也出现了一些新的侵权现象，这会使得包括在侵权的一些标准的判定上会有一些变化。所以我觉得现在应该是我们思考知识产权制度何去何从的时候了。
今年是安娜法实施的三百周年，欧洲已在09年开了一个纪念安娜法三百周年的会议。今年四月份，美国也召开了一次纪念安娜法三百周年的会议，对于这次会议一是要回顾安娜法三百周年的历史发展，另外这也是我们展望著作权发展的一个非常好的时机。国内在今年十一月份也组织了一次相关研讨会，都是在总结过去和探讨著作权制度将来的发展。所以我今天就在这里简单的谈一些我对这个问题的认识，今天的讨论与其说是要解决一些问题，不如说是要提出一些问题，这些观点可能都是在借鉴前人的一些成果。在这里尤其要向大家推荐一本书，就是中山信弘的《多媒体与著作权》，可以说在我的思想中有很大一部分是吸收了这本书的精华，每一次看这本书都会有新的收获。
下面我就来给大家讲述今天探讨的“著作权制度的未来模式”这一主题。针对这个主题我作了一篇论文，我的论文分为以下几个部分：第一是提出问题，第二是作品创作激励制度的多样性。在这我首先要解释一下，我一直强调著作权制度甚至整个知识产权制度只是解决作品生产及传播的一种方式，知识产权当然就是整个知识生产与知识传播的一种方式，它并不是全部的方式。所以我论文中有很多地方用的都是“作品创作激励制度的多样性”这样一个题目，但是提出这个题目的时候我就有很多困惑。因为这是一个涉及到著作权制度将何去何从的问题，而著作权制度只是激励作品创作的方式之一，所以在题目的安排上我面临着一种两难的选择，因为毕竟现有的激励作品创新的制度就是著作权制度。所以，我们探讨的点应该是著作权制度将来应该怎样发展，但是从考虑问题的角度以及内容来看，我们考虑的实际是从众多激励作品创作的机制里面，如何选择一种更好的方式。所以大家在看我论文时，可能会对其中的标题产生一些困惑，故在此说明一下。
现在我就依次讲一下论文中的各个部分。首先从提出问题的方面来看，这实际上是我们学习整个知识产权制度都需要有的一个宏观观念，著作权制度包括整个知识产权制度为什么需要这种制度的存在，这个制度是用来干什么的，这一直是我比较强调的方面。知识产权法保护的是知识，著作权法保护的是知识中的一个类型，即作品。从经济学上看，作品与物权法所保护的“物”很显然是不一样的，因为物权法保护的“物”在经济学上具有消费上的竞争性和排他性，这种“物”会产生一定的经济效果。但著作权甚至知识产权所保护的客体都不具有这样的性质，它们所保护的客体存在一种正外部性。这种正外部性导致的结果就是，如果没有这样一种制度的安排，就会产生生产不足或供应不足的后果。我认为这是我们理解知识产权制度一个前提。那么这种外部性应该怎么办？从经济学的角度说，就是把外部性内部化，这里的外部性只是针对个别人或单独的生产主体来说的。内部化是指法律规定的某种制度，这种制度可以使市场能够正常的运转。这种内部化的方法在经济学上可以有很多种，而著作权制度只是我们解决知识生产或激励作品创作的其中一种制度，它主要解决的就是作品的供应问题。对于作品来说，一旦其被创作、公布出来，在理论上是不可以被消灭的，可以被消灭的只能是作品的载体，所以作品存在的问题就是生产问题，在使用上几乎不存在什么问题。因此知识产权制度主要也是要解决一个生产问题，或者说是给创作者提供一种必要的激励，以至于其有动力进行创作。所以经济学上的观点认为，著作权制度就是解决市场失灵的方式之一。
另一个问题就是，不同的制度互相之间是不一样的，有相同或类似的功能，但功能的发挥是有不同条件的。早期著作权制度就是在模拟复制或纸质载体这种技术状态下发挥功能，著作权法能对这些利用行为进行一些控制，但并不能全部控制，它只能控制那些容易控制和能够控制的行为，并将其设置成为著作权法的内容。另一些不好控制或不能控制的则无法发挥著作权法的功能。在网络环境下，现在的著作权制度较以前发生了很多变化。正是基于这些原因，我提出了“著作权制度的未来模式”这个问题。
第二个问题就是作品创作激励制度的多样性。作品创作激励制度是有很多种的，其功能也是多样的。第一，创作作品可以使创作者得到一些满足；第二，能使创造者得到一定的声望；第三种机制叫做“先行动者优势”（First mover advantage）。这种优势可以用于整个知识产权制度，但是它发挥作用有一个前提条件，即后行动者跟进的速度要受技术的影响。20世纪初，美国对英国（包括欧洲）的著作权是不给予保护的，但是英国的著作权人却能够从美国出版商那里拿到版费，为什么会这样？这就是“先行动者优势”。当时英国的作家写出小说之后，美国出版商谁给了他版费谁就能先得到第一份手稿，这样，得到手稿的出版商就可以在美国同时出版。由于当时技术比较滞后，出版商最少要经过三个月才能把书印刷出来，而后复制者只能够拿到先出版者出版的书之后才能够去复制，这也需要三个多月的时间。这样“先行动者”就能够比后面复制者先收回成本并获得利益。等到后面复制者生产出复制件以后，“先行动者”就会采取一些行动，使得“后行动者”甚至都不敢再去行动。因为先出版者已经赚到了钱，等到后复制者快要出版的时候，先出版者就会发行一种竞争版，即降价处理，这就导致后出版者不敢再去复制印刷了，这就是“先行动者优势”。这种机制在知识产权的很多领域直到现在还发挥着很大的作用，尤其是在专利制度里面，它的影响甚至会更大一些。有些行业甚至不需要申请专利，为什么呢？因为专利（尤其是发明专利）的授权期限很长，有些甚至长达四年。这样，有些专利还没有被授权，技术可能就已经过期了，因此那些更新换代很快的技术要申请专利就没有意义。但是，对这种技术并不是没有给予任何保护的，保护的方法实际上就是“先行动者优势”。因为，专利的复制很显然要比作品的复制更为困难，等到后复制者制造出同样的产品以后，“先行动者”已经赚够了钱，正是由于这个原因，“先行动者优势”其实还在发挥着作用。所以对于那些更新换代很快的行业技术，很多人并不申请专利。在西方，各种制度对于专利的保护力度是有统计的，专利制度最多只能排到第三位，第一位是商业秘密，第二位是“先行动者优势”，第三位才是专利制度。很显然，“先行动者优势”也是很重要的，它是一种能保障作者取得收益的方式。第四种机制叫做“开放存取”。在传统情况下，发表论文、出版书籍等，出版者要向作者支付稿费，然后取得印刷权利。然而，“开放存取”制度，尤其是在网络环境下，是指作者向出版者缴费，然而作者的论文就成为“开放存取”的论文，其他任何人都可以使用，只要不侵犯作者的人身权利，这种利用就不受限这样的好处是：提高作者个人声望，获得别人的尊重，而且也可以提高作品的引用率。我注意到，百度百科里面对此也有过统计：在计算机方面的论文，“开放存取”的论文平均被引用的次数是7.03次，而“非开放存取”的论文被引用的平均次数是2.74次；在电子工程学科方面，在同一期刊里，“开放存取”的论文平均被引用的次数是2.35次，而“非开放存取”的论文平均被引用的次数是1.56次；在数学类的论文方面，在同一种期刊里，“开放存取”的论文平均被引用的次数是1.60次，而“非开放存取”的论文平均被引用的次数是0.84次。显然，“开放存取”提高了论文的引用率，这就意味着作者的影响大了，个人的声望提高了，这样作者也可以获得间接的利益。很显然，“开放存取”也能对作者起到很好的激励作用。第五种机制是传统的“版权补偿金制度”。“版权补偿金制度”最早是在德国出现的，之所以会出现，主要是由于复制基础的变化。我们知道，早期复制都需要有工厂或者是很好的设备，个人是无法复制的。随着录音机、录像机、复印机的出现，个人都可以去复制了，而且比我们去买正版的东西更为廉价。私人复制的涌现对作者的影响非常大，这时出现了很多纠纷，最为典型的是80年美国的索尼案件。德国在85年前后开始建立“版权补偿金制度”，即针对用于复制的设备或媒介收取费用，然后再转付给作者。它不同于著作权制度，传统著作权制度先赋予作者权利，然后作者再通过行使自己的权利获得报酬，至于能否赚到钱要看权利的客体的好坏。而“版权补偿金制度”是从设备上去收钱的，而且，不管消费者是否经常使用这些设备都要付钱，它是一种间接的补偿作者的制度。第六种机制跟传统的著作权保护模式几乎是一模一样的，只不过它是利用技术措施把歌曲在网上进行销售的。在数字环境下我们大家都经常下载MP3，而传统上我们一般是买唱片，权利人主要是通过卖唱片来收费的。P2P技术出现以后，就导致了网上音乐的传播变得非常普遍，侵权也非常严重，美国唱片业协会就发起了几千起诉讼，而且很多是针对个人的。后来他们觉得起诉个人是很困难的，于是就打掉了两个提供技术服务的网络公司。在起诉个人时，他们觉得起诉的效率很低，而且很多时候起诉费用很高获得的赔偿却很少。随后，几大唱片公司迫于无奈就跟苹果公司合作建立了网上音乐商店，他们通过技术措施一首一首的卖歌曲。但是，这些歌曲只能在苹果公司生产的播放器上播放，虽然也可以把歌曲复制到电脑上，但是有次数的限制。他们正是通过这种措施在网上来销售这些歌曲的，而且影响也还不错。这个应该说也是保护著作权的一种模式，但是它更像是传统的著作权保护模式，它只是通过技术措施使我们对作品的利用方式变得不方便。因为消费者听歌曲必须要用固定的播放器，这是很麻烦的，也遭到了很多人的批评，有人认为它可能有垄断嫌疑，也有人认为它侵犯了消费者或者其他销售播放器的公司的权利。
我觉得以上这些方式都可以起到类似的作用，都能够对作者提供一定的激励。
下面我们来看第二部分，即作品创作激励制度的可替换性与环境适应性。前面所讲的这些制度都可以起到类似的激励作者创作的作用，所以我觉得这些制度是可以相互替换的。但是，不同制度激励的作用和效果是不一样的。我国的经济学家林毅夫就提出过一个“制度选择集”的概念，他认为，我们处理一件事情有很多种制度，这些制度就构成一个“制度选择集”。我们可以从这些制度里选择任何一种制度来处理这些事情，但是，之所以选择一种制度，就是因为这种制度在交易费用上、生产的效率上会比其他制度更好。这就是我这里要说的作品创作激励制度的可替换性。
我们前面谈到的六种模式，我觉得可以分为两大类型，即市场自律模式和政府干预模式，这两种模式都能够发挥激励作者创作的功能。前四种模式都可以归类于市场自律模式，因为国家并没有去干预，完全是市场自动运转的结果。另一种应该就是政府干预模式。我觉得版权补偿金可以说就是这种模式。因为版权补偿金，尤其是传统的版权补偿金实质上相当于税收。国家对生产录音复制设备、复制媒介的这些厂家收取费用，当然这些费用最终是消费者承担的，厂家会把生产成本转移给消费者。它收钱以后，再把钱付给作者或者著作权人。它就是这么一种模式，非常像税收。只是税收是国家把钱收走后做它该做的事。补偿金只不过是国家收了钱并交给相关著作权人。这两种模式，当然其中还有一些混合模式、中间状态，也就是有政府的参与，但通常可能还有市场的自律。我觉得我们传统的著作权制度就是这种模式。这几种模式各有它的优缺点。市场模式，尤其是利用市场机制的模式，有时候是有很大好处的。大家都知道哈利波特，它的作者好像07年一年赚了3亿美金或英镑，每分钟的收入好像都是几百万，反正它赚的钱是很多的。所以很显然，如果创作的确实是好东西就可以赚到很多的钱。如果创作的东西不行的话，那就一分都没有，甚至还要倒贴钱。当然有时候政府的模式有好处，我前面说过，著作权保护的作品只存在生产问题，而不存在消费问题。消费反而是用的人越多，效用越好。知识产权所保护的东西，都有一个边际效用递增的问题。就好像手机，早期刚有手机的时候，周围人都没手机，有手机打电话都不方便，手机都没用。如果两个人有手机的话，大家打电话会多一些。人更多的话，打电话就越来越多。像知识产权保护的这些东西，有时候反而多用一个人，没有增加成本，但很显然收益是有的。当然知识产权采用的方法是政府授予一定的独占权，然后由市场来自行选择。传统情况下，这种制度运转得非常好。但是它也有缺陷，它的缺陷就是有很多无谓的损失。也就是说，我这个东西没有知识产权保护的话，市场定价是一块钱。现在由于有了知识产权保护，它的定价就变成了两块钱。那么，本来有些人买一块钱的东西有能力消费，也喜欢消费。现在就意味着，变成两块钱有些人就不消费了。不消费的这些人很显然是社会的一种损失，它就不是一个最优的生产。所以各种制度各有它的优点，也有它的缺陷。那么我们该怎么选制度，这涉及到一个制度变迁的问题，我们通常用一种生产效率更高、交易成本更低的制度来替换相反的那种制度。这个怎么决定取决于环境。像刚才我说的动产不动产的那种公示的方法，最后就选定了那么一种制度。我觉得传统的著作权制度是比较恰当的，因为它比较平衡。它并不控制最终用户，我们买一本书，想怎么看个人很自由。但像苹果电脑就不自由了。你付了费，只能用它的播放器，你想复制的话，只能复制几遍，再复制就不行了，很不方便。所以不同的制度有不同的特点，而不同的制度怎么决定，要看具体的坏境。当然环境变化的时候，制度也要变化。现在著作权制度所面临的环境已经发生了很大的变化，主要体现在作品的创作方面跟传播方面，当然作品的传播方面变化应该更大一些。作品创作方面的变化，一是产生了一些新类型的作品，主要是计算机软件、跟计算机软件相关的功能性作品。这些作品的保护可能更接近传统的专利制度而不是著作权制度。尽管我们在保护上采用独创性标准，但实质上最后的保护更像专利制度。尤其是早期我们不保护变性复制，但现在保护变性复制。再一个就是创作素材不一样。也就是我们现在面临着的一个利用大量素材进行创作的过程，尤其在网络环境下，这是非常典型的。比如我做一个课件，里面有很多材料、图、事例，我从网上找了很多东西用到里边。当我以前只能用很少的素材的时候，我用别人的东西，跟别人签协议、付费就可以了。现在我做100页PPT，可能每页都用了别人一些东西，那我就得签100个合同。100个合同的交易成本就很高了，还要付费，要花很多时间。所以如果有著作权制度，当用很多素材的时候，创作的成本会很高。大家可能认为合理使用制度会有规制，但合理使用并不能解决所有问题，有些使用行为还是要找人签协议。另一个就是创作过程也发生了很大的变化。尤其是我们现在网上的百度百科，当然我不知道百度百科的著作权是怎么安排的。我们都知道百度百科的每一个词条是很多人编辑过的。大家想一想，百度百科里有多少词条？这么多词条，每一条又有很多人去编辑过，那么它的著作权应该归谁？如果我们要把百度百科作为一个普通作品去应用的话，该怎么收钱？我觉得在这里我们需要给它一个特殊的权利归属机制。当然更重要的是传播形态的变化。一个是模拟环境跟数字环境的区分，或者说是模拟技术与数字技术的区分，另一个是网络环境与现实环境的区分。因为这个我在前面已经讲过一些，这里我就简略地说下。在模拟环境下，它的特点是复制质量会逐渐降低，这是模拟跟数字的最大区别。而网络环境跟现实环境（即物理的环境）最大的区别是，如果你要传播一个作品，你需要借助纸张、墨。所以大家买一本书，你肯定没有买它的著作权，而只是拿到了这个作品的内容，你实质上只得到了一个复制件。而在网络环境下传播作品，它也不是没有载体，只不过载体变成了电磁信号。电磁信号基本上相当于没有载体。所以它们有一个很大的区分，这个区分使得著作权制度的实现机制会产生很大的变化。在传统情况下，不是每个人都能印书的。尤其在早期，主要是出版社、印刷商印书，即便后来出现了广播、电视台这些机构，但广播、电视台不是每个人都能办的。所以那时候作者要想收回他的收入，他找出版社、印刷商、广播台、电视台就完全可以了。至于东西传给谁，或书卖给谁以后怎么用就不管了。所以这时候，著作权制度在使用人与著作权人利益的实现各方面是比较平衡的。而且我们有合理使用制度，使创作者、传播者、相关公众的利益都实现了平衡。另外在作品的创作和传播方面基本上也是平衡的。但在数字环境跟网络环境下，情况就变了，因为每个人都可以去传播。按照中山信弘说的，我们现在是一个万人都是出版者的时代。著作权人要想实现他的著作权该去找谁？例如你一首歌放到网上了，大家互相传，你去找谁？没法去找，因为找不到一个集中控制的机制。所以现在个人再随意地传播，这对著作权人的利益会是毁灭性的。另外在数字环境下，我觉得传统著作权涉及三方利益主体，像我刚才说的创作者，利用者、作品的传播者，还有社会公众。现在我觉得还要增加一个相关复制技术的产业。因为传统的作品利用者跟复制技术的产业可能是重叠的，尤其在录音机、录像机、网络、广播电视出现之前，它是完全重合的。现在就不重合了。在数字环境下，像Glokster跟Napster这两个公司都属于网络服务提供商，它们是跟唱片业协会版权产业打的官司。所以我们在新的基础环境下，把这个利益主体要加进。在这种情况下，数字技术包括网络、数字还有一个很重要的特点，传统上，我们都觉得这个社会要平等，不平等的地方在于财富分配不均。现在社会除了这个以外，还有一个信息分布不均的问题。而信息技术，也就是数字技术，很显然它提供了一个很大的机会能够使得信息传递很快。当然我们现有的著作权制度可能对这个施加了很大的限制，使得它的能量不能够发挥。这个可能我已经讲到最后一个问题了。刚才我讲的这个问题强调的是，传统的著作权制度有一个利益实现机制或利益实现的过程，并且它受一定技术的影响。但在数字环境下，这种东西还能发挥作用吗？原来那种机制可能没办法发挥作用了，尤其是在数字、网络环境下。所以在这种情况下我们应该探讨一种新的制度。如果现在还允许私人无限制地复制，著作权人的利益就难以实现了。而且目前的情况就像美国唱片业协会一样，如果追究每一个在网上下载mp3的人，成本会很高而且收益很差，几乎不能实现。另外就是我刚才说的主体方面。我们三方利益主体现在再增加一方利益主体，著作权制度设计应尽量使得各方利益平衡，而且实现著作权制度原本的价值目标——激励创作、促进传播。我觉得将来我们设计这个模式至少要使这两个目标都能达到。至于将来的制度具体应该是什么框架，就像刚才我说的一样，我在这里主要是提出问题，考虑的也没有超出中山信弘的很多东西。他讲的是双轨制模式，也就是在传统的模拟环境或者现实的物理环境下，我们用传统的著作权制度。在网络环境下，要创立一种新的网络环境下的制度。我比较倾向于把版权补偿金改成现代的这种制度。当然这种制度怎么运转，我跟费舍尔的观点还不能完全一样。费舍尔的观点是，你下载一首mp3，每利用一次就交一次钱，这个从目前技术上是能做得到的。因为现在有跟踪技术，如果每个人都跟网络相连的话，它完全可以跟踪到其随时的使用。即便你跟网络不连，只要你跟网一连，你用过多少次，它都能跟踪到。但这个方式有很大一个缺陷，它会侵犯人的隐私权，这就不太好。我比较推崇版权补偿金制度。那么怎么来收费？比如你一个月网费50块钱，我收20，那30块钱给著作权人，然后网上的作品你随便用，在网上传播作品的著作权人也可以自己从这里边分钱。当然这里边还离不开著作权集体管理机构。因为尽管著作权集体管理机构不需要收钱，但它还是需要把这些钱收上来，因为集体管理机构有能力算出作品的市场占有率是多少，然后把钱分给大家。我们将来研究的重点主要是，在网络环境下到底应该设计一种什么样的制度。我觉得最根本的是要关注作品利益的实现机制，当然它的基础是根据特定的技术、环境，在这个基础上看见它利益实现的机制，然后实现各方利益达到平衡的目标。我觉得这样著作权制度就会很好，也许将来叫不叫著作权制度会成另一个问题。在这里我用我比较喜欢的一句话来结束，它是一篇论文里的，我觉得这句话是我们理解著作权制度很重要的一句话，“在创新中，没有必要将创新激励与授予垄断权拉郎配。”谢谢大家！
