引言：2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》正式生效，该法明确规定了网络服务提供者的侵权责任。该法第36条第2、3款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这一规定是第一次以全国人大的立法形式规定网络服务提供者的侵权责任，包含了网络服务提供者著作权侵权责任在内。在这个时候，有必要结合有关其它法律的规定及我国的司法实践现状，对网络服务提供者的版权责任问题做一个梳理和解析。
在网络环境下，出现了很多新型的权利义务主体，共同分享着网络带来的各种利益，同时也产生了新的法律义务。在网络环境下，作品的传播者由传统的报刊杂志社、广播电视组织等主体变成了网络服务提供者（Internet Service Provider，以下简称ISP）。网络服务提供商(ISP)，是网络环境下出现的一种全新的主体，对于因特网的正常运行和健康发展起着举足轻重的作用。正因如此，网络服务提供商同样不可避免地介入越来越多的著作权纠纷之中。在网络环境下的著作权侵权纠纷中，ISP究竟应该承担一种什么样的责任呢？他们所承担的版权责任与传统报刊社、出版社等媒体有什么不同呢？在网络空间如何以立法规范因特网服务提供者著作权侵权责任，就是值得认真探讨的。正确界定ISP的版权责任，不但可以更好地保护著作权人的利益，而且有利于网络的健康发展。
一、网络服务提供者主体界定有关网络服务提供者的概念和分类在我国目前还没有统一的认识。有的学者将网络服务提供者分为网络联机服务提供者、网络内容服务提供者和网络平台服务提供者的；也有将网络服务主体分为网络接入服务提供者（ISP）和网络信息内容提供者（ICP）的，将ISP定义为提供网络联机、接入、链接等物理基础设施服务的网络服务提供者，一般为基础电信运营商，将ICP定义为各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子布告板（BBS）、邮件新闻组（NEWSGROUP）、聊天室等有关内容服务提供者，一般为增值电信服务商；其实广义的ICP已经包含了OSP，OSP应是提供所有网络增值服务的经营者，概念大于网络内容提供商，其提供的服务不限于提供网络信息，还包括提供其它各种网络服务（网上购物、电子邮件、搜索引擎服务等），但涉及版权责任的主要是其中的内容服务提供者。
不同的因特网服务提供者，由于其经营业务的范围和性质不同，它在是否具有筛选、过滤网络内容的能力，以及能否及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面，都是不同的，因此他们在服务过程中承担的责任也应该是不同的。有鉴于此，笔者根据各个服务主体在提供网络服务过程中应该承担的责任之不同，将网络服务提供者分为三个类别，第一类为网络基础设施服务提供者，主要是指网络联机服务提供者（Internet Access Provider，简称IAP），指为网络用户提供连接服务的经营者，它们在计算机网络传输中提供基础的通讯服务，提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问网上信息；第二类是网络内容服务提供者（Internet Content Provider，简称ICP），他们通过因特网为用户提供各种信息服务，指在因特网上通过WWW万维网方式提供信息的任何人，个人主页的拥有者、各种网站的设立者(网主)和提供信息服务的网络服务器管理者都属ICP；第三类是网络中介服务提供者，[1]指为各类开放性网络提供信息传播中介服务的服务者，相当于前述的网络平台服务提供者，主要包括提供存储空间、BBS公告栏、搜索、链接等服务的提供商。
在现实世界，情况要复杂得多，同一主体很可能同时具有这三种身份中的两种或三种。对于那些既提供接入服务又提供内容及其它特殊服务的大规模ISP，应根据实际情况区别对待。当其在具体的事件中仅仅提供接入服务时，应按网络连接服务商IAP对待；当其在具体的事件中是提供内容服务时，应按内容提供商ICP对待。
二、网络内容提供者的版权责任一般理解，只要通过网络直接提供信息的网络服务者，都属于网络内容提供者（ICP），既可以是直接在网站上向用户提供信息的网站经营者，也可以是拥有个人主页的个人，还可以是在BBS公告系统、网站留言板、聊天室上载信息的网络用户。如果他们提供的是侵犯他人版权的作品，毋庸置疑要承担侵权责任。但网络内容提供者所承担的责任究竟是直接侵权责任还是间接侵权责任，承担的是过错责任，还是无过错责任，并不是没有争议。
随着网络领域著作权纠纷的增多、司法实践经验的积累以及实际审判工作的需要，2000年最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权司法解释》），该司法解释对网络内容提供者的责任做了细致的规定，尤其明确了过错侵权赔偿责任原则。即第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
综上，网络出版者（网络内容服务提供者）承担过错的侵权责任，在没有过错的情况下不承担侵权责任。但对于过错的认定在司法实践中也是一个复杂的问题，也没有统一的标准。首先，一般认为出版者或网络内容提供者有仔细审查的义务，如果没有尽到审查义务，否则也推定有过错，在提供的作品侵权时极有可能承担责任。其次，网络内容提供者不能够提供直接上载作品用户资料的，也推定其有过错，承担责任。对此，《网络著作权司法解释》也作了明确的规定，即第六条规定：“在提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”
另外，判断具体的涉案网络服务提供者是否属于网络内容提供者对于案件的结果至关重要。在大多数案件中，法官首先会以在提供网络服务过程中该服务提供者是否对上载到网站上的信息进行过筛选、加工，是否对上载以及上载什么内容有选择权来判断其是否是网络内容提供者。如果网站经营者对上载什么内容有决定权，就属于网络内容提供者，则要承担网络内容提供者应该承担的责任；如果该涉嫌主体只是为网络用户上载作品提供存储服务或必要的网络平台，本身并不直接提供内容，用户上载作品无须经过该服务提供者的筛选和加工，用户自行操作即可完成上载作品的行为，网络服务提供者对于用户上载何种信息无法控制，则该服务主体就属于网络中介服务提供者，则应只承担网络中介服务提供者应承担的责任。但更为复杂的情况是同一个网络服务者既可以自己上载作品信息提供网络内容又设置相应网络存储空间可以由网络用户直接上载作品，这种情况下则很难判断其究竟是何种身份。在这种情况下应根据具体涉案作品是否是用户自行上载来判断其主体性质。如果涉案作品由网络服务者自己提供，应以网络内容提供者的身份追究责任；如果涉案作品完全是由用户上载提供且网络服务提供者不对上载作品进行任何筛选、编排，则应以网络中介服务提供者对待来判断其责任。
通过分析“乔天富诉北京铁血科技有限责任公司侵犯著作权纠纷案”[3]一案，法院确认了以下几个规则：第一，被告在举证期限内未提交其主张的网络用户详细资料，法院无法核实是否确定存在相关网络用户，原告作为权利人亦无法追究相应的行为人的侵权责任。第二，就被告所提供的服务而言，即使认定涉案图片系网络用户上传到被告网页上，但该被告公司对涉案图片进行了选择、编排、整理，并提供相应的搜索功能；第三、被告经营的商业性网站，其提供服务具有明显的商业目的，理应以谨慎的态度对所提供服务进行审查。至于该案；第四，营利并不是承担责任的条件，不营利也不是免责的条件，不能将被告是否具有营利性质作为判断是否承担责任的理由；第五，在网络内容服务提供者能够证明是网络用户提供的作品，且提供了网络用户注册的资料的情况下，就不用承担责任了。
三、网络中介服务提供者的版权责任要确定网络中介服务提供者的版权责任首先要解决的是归责原则问题。美国Playboy Enterprises, Inc. v. Frena案，[4]法院最后认定被告承担无过错责任。该案中，被告Frena (BBS站)的使用者将原告Playboy杂志的照片透过网络在该站非法重制(包括上传与下载)，Playboy控告Frena允许客户利用其网络非法重制Playboy受著作权保护之照片侵害其著作权，Frena抗辩其对客户非法侵害他人著作权之行为毫不知情，但法院认为知情与否并不影响著作权侵害责任之成立，BBS站主纵不知情亦须为其使用者之著作权侵害行为负担法律责任。1998年美颁布的DMCA并没有规定网络服务提供者承担严格责任，而是为了保护网络事业的发展，规定了很多ISP的免责条款。
笔者认为网络中介服务提供者本身并不直接提供信息和内容，不应承担同网络内容服务提供者一样的责任。电信通讯服务提供者只为通讯提供通路服务，对客户利用其电话所为之通讯内容无权干涉，故客户之通话内容若涉及违法情事，传统电信业者亦不必为此负担法律责任，此为各国电信法所确认。同样的，单纯提供网络平台服务的ISP亦应亦可主张其与电话、电信公司都是提供通路、信息交换平台服务业者，实际上对使用者利用网络联机交换的讯息内容并无权利过滤、编辑、审查或监控，故不应要求其对通路上传送之内容负责。而只有在该网络服务提供者对网络内容进行了过滤、编辑、审查等行为的，才有承担侵权赔偿责任之可能。
但其提供的网上信息通信服务客观上帮助了他人著作权侵权行为的完成。比如，提供互联网电子公告（BBS）服务或聊天室服务的网络服务提供者虽然只是为用户提供一个交流平台，供用户交流信息，但当用户将侵权作品上载后，该作品会自动存储到网络无误提供者控制的系统中，供他人访问浏览，使侵权结果得以扩大。因此，从中介服务提供者完全可以对自己经营的网络系统进行控制的角度来讲，法律不可能永远将其定位为“无辜者”。虽然它们对侵权行为的发生无法控制，但在事后已经得到通知且可以做出删除行为时，即，在明知自己经营的网站或服务器上的作品为侵权行为而又完全可以停止侵权行为的情况下，从避免侵权行为的影响进一步扩大以及平衡各方利益的角度来看，法律有必要给网络中介服务提供者负加一定的义务，当其不履行一定的义务时，将同样面临承担侵权责任危险。从上述分析可以得出结论，由于网络服务提供者对侵权行为的发生是一种被动的身份，不宜使其承担严格责任（无过错责任），而应该承担过错责任，即在明知侵权行为之后，仍不为删除行为时，始承担赔偿责任。
然而，为保障网络事业的健康发展，不宜赋予网络中介服务提供者过重的责任，这一点各国都达成了共识。世界大多数国家都规定了网络中介服务提供者的免责条款，我国亦然。2006年我国《信息网络传播权保护条例》对此问题作了全面而且符合国际潮流的规定。根据该条例的规定可以看出：我国立法对提供信息存储空间的网络服务提供者规定的是过错责任原则，即在“不知道也不应知道”侵权情形下，是不负赔偿责任的，但明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
支持网络中介服务提供者应承担无过错责任的理由主要有二：其一，网络服务提供者既然提供用户网络服务获取利益，便应该负担因此产生的风险，亦即在用户侵害他人著作权时负担直接侵害责任是其经营业务本应负担的成本；并以书商、录音带、报纸、计算机软件等零售商亦必须负担无过失责任为由，认为网络服务提供者应等同前述各提供流通渠道之零售商，并无差别待遇之理由，故亦须负担无过失责任；其二，网络服务提供者较著作权所有人更容易发现侵害人、更容易透过契约或技术等机制防止用户侵害他人著作权，且其负担损害赔偿责任后可以透过提高网络服务费或透过保险将增加的成本转嫁分担。[5]反对者认为，若适用无过错侵害责任将使每个网络服务提供者承担不合理的法律责任，但若ISP对使用者之著作权侵害行为有充分认知与实际参与，则构成“过错”，应承担共同侵权责任。
四、电子公告服务提供者（BBS）的版权责任电子公告服务提供者实际上属于上文讨论的网络中介服务提供者之一种，但由于电子公告服务提供者在网络服务中的重要作用，以及这种主体的侵权责任仍有其特殊性，有必要在这里作专门讨论。
随着互联网的迅猛发展，BBS越来越多的被人们使用，而在BBS中发布侵权作品的情况也经常发生。如何解决这些问题、对BBS进行法律规制已经成为世界各国的共识。确定BBS上侵权行为责任的主体，是BBS法律规制制度首先应当解决的问题。按照传统著作权法理论和实践，在传统媒体传播的作品为侵权作品时，作品的原始提供者和媒体都应负法律责任。如果用户在BBS上发表了侵犯他人著作权的作品，则应有谁来承担责任呢？但由于互联网的特殊性，按照传统著作权法的规定来解决BBS上的侵权责任问题是不可行的。那么根据现有法律的规定，BBS侵权责任是由用户还是由BBS经营者来承担呢？
通过分析“北京舞风十雨广告有限责任公司与母碧芳侵犯信息网络传播权纠纷上诉案”，[6]，可以得出以下结论或推论：首先，判断责任的前提是判断主体性质。判断涉案主体是属于网络内容提供者还是BBS经营者是认定侵权责任的关键，然后再根据是否有过错、是否符合法律规定的免责条件等来确定是否承担责任。其次，如果网络服务提供者不直接上载作品，提供的确实仅仅是BBS服务，就不用承担赔偿责任，在得知侵权事实后履行删除侵权作品的义务即可免除赔偿责任。第三，尽管从表面上来看，有的网络服务提供者是BBS经营者，但如果从案件真正的事实判断该网络服务提供者是借提供BBS服务之名行提供网络内容服务之实，实际上自己是“用户”，成为了实际上的网络内容提供者，因此要承担网络内容提供者应承担的侵权责任。
用户在BBS中发表侵犯他人著作权作品，由于用户本身是直接实施该侵权行为的主体，他应该承担直接的侵权责任，这一点毫无疑问。但我们应该看到，任何用户可以轻而易举的访问互联网上任何一个BBS，使得BBS的用户极其分散。在BBS中存在众多的用户，可能包括任何国家或地区的用户，即使BBS经营者发现了违法信息发布者的真实身份，也很难追究；同时，BBS用户完全可以在登记时使用虚假的身份，甚至信息通过技术手段隐藏自己的IP地址，从而使BBS经营者无从确定自己的身份。所以只对BBS的用户追究法律责任，根本无法切实保护著作权人的利益。为了将著作权人的损失降到最低限度，有必要为BBS经营者设定一定的责任。所以，法律规定BBS经营者对于BBS上出现的违法信息承担及时删除的义务，如果明知其经营的BBS上载有侵权作品，还不履行删除义务，则要承担相应的法律责任。我国《信息网络传播权保护条例》对此作了明确的规定。
五、搜索引擎服务提供者版权责任所谓搜索引擎(Search Engine)是随着Web信息的迅速增加，从1994年开始逐渐发展起来的技术。一般说来，Internet信息搜索引擎是指运行于Internet上，以Internet网络的各种信息资源为对象，以信息检索的方式提供用户所需信息的数据库服务系统。[7]搜索引擎所处理的信息资源主要包括World Wide Web（WWW）服务器上的各种信息，包括HTML、XML、Newsgroup 文章、FTP文件、字处理文文件、多媒体信息。
搜索引擎提供的导航服务已经成为互联网上非常重要的网络服务，为人们在海量的信息中寻找所需资源提供了极大的方便，笔者在写作本文过程中所查询的许多资料也是通过搜索引擎查询到的。当搜索引擎技术为我们带来从未有过的便利时，这种新兴技术服务也面临着一系列的法律问题。我国法院已受理多起因搜索引擎服务而产生的纠纷案件，“百度”、“雅虎”等著名搜索引擎服务商也多次坐上被告席，这些案例大都已搜索引擎不构成侵权而结案。法院均认为：被告设立搜索引擎，并没有将原告的作品直接上载到互联网上。在被告的服务器上并未生成作品的复制件，因此，被告提供此种链接服务的行为不构成对原告著作权的侵犯。由于互联网的技术特点和用户的需要，要求设置搜索引擎的网络服务商，对其搜索引擎搜索到的全部信息内容是否存在权利上的瑕疵先行做出判断和筛选是不现实的。但当权利人得知权利被侵害并向相关网站的经营者发出通知后，被通知者应承担包括停止链接、关闭路径等抑止侵权的责任。原告主张将以某些特定关键词全部从被告的网站上加以删除不尽合理，这样做的结果不仅可能损害其它权利人的权利，也损害公众利益。原告应当请求信息直接提供者或传播者承担侵权责任，而不是搜索引擎服务提供者。
总之，在数字化时代，《著作权法》将肩负着更为艰巨的任务，既要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，又要鼓励知识信息传播者的合法传播行为，更要满足公众充分享受网络技术给人们带来的成果，在不同的利益主体之间实现利益平衡。
该概念参见张敏：“论网络中介服务提供商的版权侵权责任”，《法制与社会》，2006年10月。但本文与该文的“网络中介服务提供商”的外延是不一样的，不包含提供基础设备、连线服务的提供商。
为讨论的方便以及针对性，下文研究的网络内容提供者的责任限制为提供内容服务的网站经营主体，不涉及直接在网络上载作品的用户个人。
北京市海淀区人民法院民事判决书（2006）海民初字第15350号。
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参见张雅雯：“因特网联机服务提供者就网络违法内容之法律责任(中) ”，《透析》，1998年5月。
北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民终字第10231号。
参见都云程、卢献华：“中文搜索引擎现状与展望”，《中文信息学报》，1999年第13卷第3期。
