当人际网络通过各种社交网络服务(Social Networking Service 简称“SNS”)被移植到没有空间、时间限制的互联网络上时,其功能和影响力都被扩大了。SNS使我们的社交成本大大降低,但网上互动式的社交活动却显著增多,同时这些网上社交活动又丰富了现实人际交往的内容。 “偷菜”、“争车位”、“买卖奴隶”等SNS上的互动游戏成为现实人际交往中的时髦话题、通过SNS的好友圈子寻找失去联系的小学同学是最为高效的联络手段、在好友圈子里发布求助咨询信息可以成为获得有效帮助的主渠道……SNS深刻影响着我们的现实生活。随着中国3G通信时代的到来,各SNS网站纷纷开辟为手机用户服务的“手机版”,登陆使用SNS的便捷度被大大提升。SNS带来的全新体验将进一步改变我们的现实人际网络。本文以QQ校友录、校内网(人人网)、新浪空间、51.com、开心网 为研究对象,拟对社交网络服务(SNS)提供过程中的几个法律风险进行解析。
一、服务合同风险社交网络服务(SNS),是指从事社交网络服务的网站为其注册用户提供的,基于人际网络沟通联系的各项互联网应用服务。这个服务关系的一方是SNS网站 ,另一方是注册成为其用户的消费者,二者之间是合同关系。用户注册成为SNS网站的用户,遵守SNS网站要求的注册条件、按约定的方式使用SNS网站提供的服务;而SNS网站通过用户的注册、使用行为获得了利益,他们之间的关系符合消费者与经营者法律关系的特征属性。因此,SNS网站与其注册用户之间的法律关系是经营者与消费者的服务协议关系。
网站与其注册用户之间的服务合同关系是通过“用户协议”来确立的。这个“用户协议”从订立方式到合同形式都较有特色,且在各个SNS网站上的名称不一 ,为便于行文,本文统称之为“用户协议”。从订立方式来看,SNS网站在其注册页面上登载“用户协议”的行为是发出要约;注册用户注册前一般需点击“我已阅读并同意《用户协议》”的按键,该点击行为即为承诺的意思表示。整个合同的订立过程类似软件的“启封许可合同”,快捷而明确。从SNS合同形式来看,“用户协议”属于典型的格式合同。注册用户对“用户协议”的内容没有任何谈判的机会,要使用该网站提供的服务,就必须接受该“用户协议”的约束。当然,出于效率的考虑,SNS网站以这样的方式确立与注册用户之间的服务合同关系本无可厚非,而且这种简化快捷的合同订立模式及合同形式,本身也未违反国家有关法律法规。只是法律在赋予格式合同要约人——即SNS网站对订立服务合同的充分主动权时,也对格式合同的内容及要约人的说明义务提出了较为严格的要求。如果SNS网站在这方面有疏漏的话,势必潜藏一定的法律风险。
我国《合同法》规定,格式合同的要约人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。对格式合同约定内容的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当作出不利于发出要约一方的解释。 在最高人民法院于2009年4月发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中,对格式合同要约人的说明义务提出了进一步的要求:要约人在订立合同时没有采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,对方当事人可以申请撤销该格式条款。 但在各SNS网站的发布的“用户协议”中,普遍缺乏对免除或限制其责任的条款进行“足以引起对方注意”的提示,笔者曾尝试要求某一SNS网站对其用户协议中的条款进行说明,也未能得到充分的解释。实际上,SNS网站不仅未对免责条款尽到充分的提示和说明义务,连这些“用户协议”在注册页面上的位置都很隐蔽。除非刻意搜寻,一般注册用户都不会留意到这些注册协议的链接,更别论在注册前点击查看数千字小字体的协议内容了。而与此同时,SNS网站提供的用户协议中的免责条款又常常不甚合理,如某一网站在“用户协议”中表示“不保证服务一定能满足用户的要求,也不保证服务不会中断,对服务的及时性、安全性、准确性也都不作保证。”、“网站保留随时变更、中断或终止部分或全部网络服务包括收费网络服务的权利。”如此不公平的条款,对注册用户的影响无疑是巨大的,尤其在注册用户日渐对网络人际关系产生依赖,并习惯于将现实人际网络的信息资料或自己原创的作品放置于SNS网站提供的网络空间时,一旦SNS网站终止提供服务,注册用户的损失将难以估量。虽然受制于网站经营的很多特殊性,SNS网站终止提供服务也确有很多客观原因。但根据我国合同法的规定,SNS网站在所提供的格式合同中,如果未对这些不尽公平的约定做出“足以引起对方注意”的提示,那么注册用户在其合法权益受损时自然可以主张上述约定无效,并要求SNS网站赔偿其损失。
因此,当SNS网站选择以便捷的方式建立与注册用户的服务合同关系时,以可行的方式进行充分的提示是不可忽略的义务,这一方面是诚信经营的要求,另一方面也是有效防范自身法律风险的必要手段。
二、广告经营风险网站提供的绝大多数服务功能都是免费的,但SNS网站也从来不缺乏盈利点。目前的各个SNS网站,包括外国发展得较为成熟的SNS网站,其盈利模式基本包括三种:广告、虚拟物品交易和共享服务费用。 在这三个方面中,广告无疑是其最可靠的盈利点。SNS网站相较其他经营性网站而言,掌握更多详细而准确的注册用户信息,这是吸引广告主来SNS网站开展针对性营销的利器。因而,SNS网站在其与注册用户的协议内容中,通常也明确提出注册用户有义务接收它们以各种形式发送的各类广告。
网站的广告有普通网络广告和植入式广告两种模式。普通网络广告与其他网站上出现的网络广告一样,以广告横幅、文本链接、弹出式等多种方式,向网站的访问者展示文本、图片或多媒体的商业信息。这种广告模式与传统的报刊广告、广播电视广告或户外广告相比,只是媒介形式不同,法律关系本质上并无差别,在经营上需严格依照《广告法》的约束,在此不做详细解读。
值得一提的是植入式广告在SNS网站上的迅速发展。植入式广告(Product Placement),是指“将产品或品牌及其代表性的视觉符号甚至服务内容策略性融入电影、电视剧或电视节日内容中,通过场景的再现,让观众留下对产品及品牌印象,继而达到营销的目的。” 植入式广告的营销模式不是直白的商业宣传,而是通过场景再现建立起受众对某一产品或服务的认识。这一特性正好满足了SNS网站的运营需要。SNS网站在将现实的人际网络移植到互联网络空间时,为了真实再现现实人际网络沟通联系的效果,需要将大量现实人际网络中的场景及物品数字模拟后移植到网络上,如占车位所用的汽车、装修布置房间所用的家电等,而这些带着具体品牌的物品的数字模拟形式,能让SNS世界看起来更为真实和亲切。一方面,因大量具体品牌的物品的出现使得SNS网站的功能更加人性化,注册用户更感到亲切;另一方面植入式广告以“润物细无声”的方式向受众灌输了大量的商业信息,达到了传播品牌相关信息和形象的目,SNS网站建设与广告经营高度契合。开心农场与悦活果汁、开心牧场与伊利牛奶的有效合作,都成为植入式广告在SNS网站上的成功案例。
网站通过植入式广告向其注册用户传递商业信息,本身并无不当,但如何规范运营植入式广告却应该成为SNS网站经营者不能忽视的严肃问题。严格说起来,植入式广告也属于《广告法》调整的范围,但因植入式广告还存在广告主及广告发布者界限不清,广告监管主体不明确等执法障碍,目前《广告法》及相关法律法规尚未能对植入式广告的运营做出明确调整,植入式广告的“隐蔽性使得过去的广告监测方式很难奏效,而且如何辨别是否是植入式广告也存在较大困难。” 这些现实障碍暂时带来的法律空白,似乎让SNS网站在经营植入式广告业务时可以不受约束,但其实也让SNS网站面临植入式广告运营的法律风险。因植入式广告的植入内容往往与SNS网站提供的产品高度融合,如广告合作出现问题,势必影响SNS网站提供的服务产品本身。因此,SNS网站在经营广告,尤其是植入式广告时,应当全面分析经营模式的法律风险,对广告内容进行谨慎审查,与广告主的协议要尽量做到约定明确、责任界定清晰,只有这样才能确保SNS网站实现持续健康地发展。
三、网页游戏经营风险年6月3日,国务院文化部颁发《网络游戏管理暂行办法》(以下简称“《办法》”),这是我国第一部专门针对网络游戏进行管理和规范的部门规章,曾经一度游离于网络游戏监管空白地带的网页游戏这次被明确纳入监管。根据《办法》第二条规定:“……本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成,通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。”因此,一直依靠网页游戏吸引注册用户,并以此保持用户黏度的SNS网站在2010年8月1日《办法》生效前,必须达到《办法》要求的运营条件,并将其网页游戏提交相关部门进行审查或备案。否则其目前赖以吸引注册用户的网页游戏在《办法》生效后即将面临被关闭的风险,而由此必将带来注册用户大量流失的后果。笔者认为,《办法》给目前的SNS网站带来的风险表现在以下两个方面:
第一,网页游戏经营资格。目前几乎所有的SNS网站都通过向其注册用户提供各类网页游戏来保持其用户黏度,而且这些游戏还必须不断推陈出新,以避免用户产生倦怠感。从此意义上来说,网页游戏几乎成为SNS网站的重要功能之一。在国家法律法规尚未明确对网页游戏进行规制前,各SNS网站都可以自行设计、运营各类网页游戏,而在《办法》出台后,各SNS网站继续向注册用户提供网页游戏就必须获得经营许可,所以SNS网站面临的第一个挑战就是能否取得经营许可。根据《办法》第六条规定:“从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位,……并取得《网络文化经营许可证》……”。因此,各SNS网站必须先满足《办法》规定的运营条件, 然后按法定程序向相关部门申请领取《网络文化经营许可证》。
第二,网页游戏规范。网页游戏在尚未被明确纳入网络游戏法律监管前,法律对其要求只是满足网络监管的一般性规定而已。而在《办法》出台后,各SNS网站提供的网页游戏,还必须满足国家对网络游戏的特殊监管要求。首先,从形式上要对游戏本身要进行审查或备案,其次,游戏内容不得违反禁止性规定。如网络游戏不得含有违背社会公德。 按此规定,曾风靡一时的“偷菜”、“奴隶买卖”等游戏,都有违背公德之嫌,如何及时修正这些内容以符合国家法律的规定,成为对SNS网站面临的另一个挑战。
在此背景下,SNS网站应尽快办理可以继续运营网页游戏的合法手续,并严格按法律的相关规定将游戏提交审查或备案,确保网页游戏——SNS网站的主要板块运营的合法性。
四、注册用户的信息安全风险基于人际网络而构建的SNS网站,基本上都以实名制注册为原则,同时为了便于其他注册用户寻找好友,SNS网站一般都会要求注册用户尽可能详细地提供性别、年龄、教育程度、工作情况、婚姻情况、真实照片、手机号码等个人信息。这项要求被明确写入了SNS网站提供的用户协议。这对以构建人际网络为基础的SNS网站而言,本来应该是正当的合理要求,但这对注册用户个人信息保护,无疑也提出了一个极大的挑战。根据国内知名的网络安全管理公司——瑞星公司发布的《社交网站与网民隐私安全报告(2009)》 的调查研究表明:“目前中国网民的个人隐私泄露情况已经达到了相当严重的程度,……而社交网站更成为诱导网民泄露隐私、记录隐私、利用网民隐私牟利的巨大商业集团。”虽然该公司的报告未经任何官方验证,不能就此断言SNS网站是造成注册用户个人信息外泄的源头,但不可否认的是几乎所有的SNS网站在用户注册时,都要求或鼓励用户填写尽可能完整的个人信息,这些注册信息足以构建完整的注册用户信息资料库。如果不是因为不可抗力因素,那么当注册用户信息资料库内大批量的信息完整外泄时,SNS网站对注册用户信息保密的责任就难辞其咎。
要防范这个风险,一方面是注册用户要增强个人信息保护意识,瑞星公司在其报告中对如何保护个人信息给出了如下具体的建议:(1)在社交网站填写任何个人资料之前,都要了解到其中蕴含的风险。尽量不要在社交网站填写过于详细的个人资料;(2)不要随意通过陌生人的MSN好友请求、SNS网站的好友请求;(3)把自己的SNS资料设为最高安全等级。
但更为重要的另一方面是SNS网站要强化合法经营意识和自律意识,不得出于任何不正当的目的使用用户的注册信息资料。这不仅是出于诚信原则,规范经营的要求,更为重要的还是国家对SNS网站经营者提出的经营要求。公安部早于2005年就曾颁布《互联网安全保护技术措施规定》,要求互联网服务提供者不得公开、泄露用户注册信息 。因此,SNS网站承诺“不会公开、编辑或透露用户的注册资料及保存在各项服务中的非公开内容” ,不能仅仅是其与注册用户的约定义务,而且是国家法律法规规定的法定义务,不容忽视。
五、注册用户信息发布的法律风险注册用户在SNS网站上的活动很活跃,根据《2009年中国网民社交网络应用研究报告》的研究,发表日志、参与好友话题、张贴照片视频分别占到注册用户使用行为的44.5%、41.1%、38.1%。 由此,我们可以看出,注册用户比较热衷的这些SNS功能主要是融合了即时通讯(Instant Messenger,简称IM)工具和博客的特点,既能实现即时通讯点对点的有效沟通又有博客一对多的广泛传播效果。这一功能融合对信息传播产生了非常深刻的影响,同时也带来极大的法律风险。
一方面,注册用户对其原创作品的传播将失去有效控制。SNS网站一般对注册用户的发帖行为都持鼓励的态度 ,注册用户上传自己日志、图片等原创作品时,本是想向自己人际圈子的朋友展示自己的近况,或分享自己的感受,但SNS网站不仅未对注册用户的原创发帖实施必要保护,反而还提供了非常便利的“转帖”功能,凡是看到该贴的注册用户轻轻一点就可将该贴转发。而一旦被转帖,这些作品的传播往往就会超出作者的初始意图。事实上,一旦通过转帖,作品的流向就不仅限于本SNS网站内了,还可能流向无边的互联网,作者对其作品的传播完全失去了控制。更有甚者,这些作品还可能被不当利用,使得作者的名誉权或肖像权受损。另一方面,注册用户为了丰富自己个人主页的内容,或许是出于保存某些信息资料的目的,他们也会大量转载其他人的作品。而这些转载行为基本都未经合法授权。每个注册用户在SNS网站上都可以成为信息的发布者和传播者,这种“去中心化”的转贴传播模式,使得著作权作品的传播成本几乎可以忽略不计。一时间, SNS网站成为了著作权侵权的重灾区。注册用户可能即是权利被侵犯的受害人,又是主动犯错的侵权人。而SNS网站,他们一方面对注册用户发帖、转帖的活跃举动予以鼓励,另一方面也在“用户协议”中悄悄要求注册用户要“文责自负” 。对于互联网世界中的著作权保护这一难题,笔者并无更高明的解决方案。但在此想指出的是,几乎所有的SNS网站都为注册用户所提供了一个便利的发帖、转帖环境,而且至今也没有发生注册用户因转帖而受到责难的案例,因此注册用户难免会产生将所有发帖、转帖行为视为正当行为的错觉,但著作权人的合法权益的尊重却是注册用户也不容忽视的义务。
六、结语 SNS的出现不仅丰富了我们的互联网生活,在某些意义上还改变了我们现实的生活。SNS对我们生活的影响不只是简单增加了几个人际联络的方式,他对我们的娱乐方式、信息发布、信息传播渠道都产生了深刻的影响。当然,SNS带来的多方面影响势必会存在多层面的法律风险,无论是网站经营者,还是注册用户,都有必要对此予以高度重视。此外,除了SNS网站与注册用户的服务合同关系、SNS网站所经营的广告业务、网页游戏以及注册用户的信息安全、注册用户信息发布等法律风险外,还有关于SNS网站、注册用户的行为、其他利益相关方的行为等很多方面的法律关系和法律风险值得研究,限于篇幅和能力本文不能详尽,期待其他同仁开展更进一步的研究。