张钦坤 腾讯互联网与社会研究院副秘书长
三、互联网不正当竞争案件的特征
纵观126件互联网不正当竞争案件，从侵权行为本身到侵权结果，再到案件审理都反映出一些典型特征，主要包括以下四个方面：
（一）侵权行为技术性强，取证困难
由于互联网行业本身的特性，侵权人在实施不正当竞争行为时一般是通过技术手段来干扰他人软件的运行，因此技术对抗在互联网不正当竞争中屡见不鲜。主要涉及到如下几类：
第一类，基于浏览器的干扰。在百度诉珠穆朗玛案中，对于搜索助手（my search)是如何破坏百度搜索页面的，百度提交的公证书中讲到：搜索助手是通过创新的代码注入技术把程序嵌入到IE浏览器的核心进程，同时挂接在IE浏览器和远端服务器的信息传递的通道上，从而实现捕捉用户发出的信息，修改用户的请求、截获远端服务器返回的内容、修改网页信息、任意修改返回的结果，重新整合资源等。在优酷诉猎豹浏览器广告屏蔽案中，优酷通过使用smartsniff软件查看IE浏览器与猎豹浏览器分别访问自身视频反馈的数值参数，来证明猎豹浏览器恶意修改了优酷的产品参数，过滤了优酷网的广告。
第二类，软件之间的干扰。在腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争案中，扣扣保镖使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数，阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口，从而屏蔽QQ软件使用的插件，清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件，过滤QQ软件的信息窗口，等等。业界人士认为此为一种典型的外挂技术。在腾讯诉彩虹版QQ案件中，法院指出，彩虹显软件将其与微软msimg32.dll同名的文件置于QQ软件安装目录中，利用QQ软件运行需要加载微软msimg32.dll文件的机理进入QQ进程空间，从而完成导入，修改QQ软件的19处目标程序指令。
上述侵权行为，如果没有专业人员和专业技术的辅助，仅从外观表现很难看清其本质所在。
第三类，拒绝遵守网络协议。现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集而产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作链接计算机和网络的上百个协议的基础，它构建了信息传输的一整套技术标准。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。这些规范对于调节互联网参与各方的行为发挥着重大的作用。robots协议作为技术协议的一种，是网站所有人单方面采取的一种排除爬虫访问的标准，得到大部分爬虫设计者和爱好者的认可，有效规范着互联网的发展秩序。跟进目前的案例分析，违反robots协议的行为在国外多个判决中被认定侵权，在百度诉360违反robots协议案中，百度通过设置robots协议拒绝360搜索引擎对其内容的抓取，而360拒绝遵守该规则，从而引发纠纷。
在相关案件中，侵权人往往以该技术系行业公用技术，以技术中立原则为抗辩理由，这也增加了此类案件的审理难度。例如，在优酷诉猎豹浏览器广告屏蔽案中，金山认为浏览器软件均具有过滤广告功能，此类功能是浏览器软件常用、必要的功能。在优酷诉UC浏览器下载视频案中，UC认为基于HTML5技术标准开发的浏览器软件可通过识别网页源码的视频标签获取到相关视频文件的统一资源定位符，并根据用户的选择和指示实现对相关视频文件的下载，浏览器软件提供视频下载是常用的功能，使用公开、公知、公用的技术。此类抗辩理由，对于并非技术专家的司法审判者提出了一定的挑战。但是目前法院在司法中一般认为，要区分“技术中立”的理念与“使用技术”的行为两者之间的区别，法院认同“技术中立”的理念，因为这有利于行业的创新与发展。但是对于使用中立技术侵害他人经营权益的行为，则应从竞争法的角度进行考量，对此类行为的合法性予以认定。另外，由于互联网不正当竞争案件的强技术性特点，也导致了相关案件取证上的困难，特别是随着云计算的发展，互联网服务商可以分时间、分地域地给客户端发送指令，对他人软件造成干扰，给被侵权人的取证造成极大困扰。
（二）短时间内造成巨大损失
互联网不正当竞争行为的特征之一是在短时间内可以造成巨大的损害后果，例如在扣扣保镖案中，根据360自己的统计数据，刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。腾讯举证指出，扣扣保镖每日造成QQ客户端增值服务流量损失为209,350元，每日造成QQ广告损失300,383元，从2010年10月29日扣扣保镖发布至2010年11月21日回收扣扣保镖共计24天，这24天扣扣保镖给腾讯公司造成的损失为12,233,592元。由此可见互联网不正当竞争在短时间内所造成的直接经济损失是多么严重。除了直接经济损失外，互联网不正当竞争中的商誉诋毁行为，对企业的影响更为深远，在扣扣保镖案一审中法院指出，扣扣保镖的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户，造成的负面影响迅速扩散。而且在诋毁商誉的不正当竞争中，商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止，商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播，其影响必须经过一个较长的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐渐消除。
（三）侵权行为的复杂性
所谓复杂性有两重含义，第一，影响重大的互联网不正当竞争案件多涉及到多个不正当竞争行为。例如在3Q事件中，360先通过诋毁QQ软件侵犯用户隐私,进而推出专门针对QQ的“隐私保护器”以及升级版的“扣扣保镖”，这两款软件一方面破坏QQ软件的完整性，同时通过搭便车行为推广360自身的安全产品。这其中既涉及到诋毁商誉和破坏软件完整性问题，又涉及到通过搭便车来达到推广自身产品的行为。第二，是指侵权行为目的与行为结合的复杂性。由于互联网商业模式较为特殊，是在吸引和锁定用户的情况下通过增值服务或者广告来获得收入，因此有时两个在业务上完全不相关的企业也会发生竞争。例如优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案和优酷诉UC浏览器下载视频案。
（四）案件赔偿额判定困难
在传统的不正当竞争案件中，法官在确定不正当竞争的时候多数确定因为原告的损失主要来源于他失去的交易机会，考虑到被告侵权行为的直接后果是挤占了原告的市场份额，被告每销售一件侵权产品就相当于原告少销售了一件。故可以原告的单位利润乘以被告的侵权产品销售量，以此作为赔偿额。此种计算方法实质上是将被告挤占的原告的市场份额作为原告的损失，故仍是以原告损失作为赔偿额的计算标准。但是这样的方式在互联网上根本行不通。
互联网不同的商业模式有不同的收入模式，其财产损失的认定与实体经济有较大的不同。例如，视频网站以广告和收费会员为主，搜索引擎以竞价排名为主要收入来源，即时通讯以增值服务来获得收入。在优酷诉猎豹浏览器广告屏蔽案中，优酷根据猎豹浏览器访问优酷网的播放量、对应的独立用户数以及视频广告的刊例来要求猎豹赔偿损失及合理支出500万元，但由于此类数据以及推理方式存在证明上的缺陷，因此最终未被法院全部支持。在目前判赔额最高（500万）的腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争案中，虽然腾讯提供了专业评估机构作出的品牌损失报告和资产损失报告书，但最终法院只是采纳了部分意见，认为评估机构所出具的资产损失报告书，以及360自己所宣传的72小时扣扣保镖被下载超过千万的证据证明，360扣扣保镖给腾讯造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，该案应在法定赔偿之上合理确定赔偿额。1919同时，互联网是双边市场，企业商誉和商品信誉的损害对其有重要影响，但是目前对于商誉诋毁所造成的品牌损失如何认定，在资产评估界和法律界都是一个难题。
四、互联网不正当竞争所带来的法律困惑
互联网不正当竞争侵权行为的技术性、复杂性对现有的法律制度提出了不小的挑战，也在一定程度上影响政府监管职能的有效发挥。侵权行为导致的巨大损失与赔偿数额偏低的矛盾，使得互联网不正当竞争横行。这些问题都亟待解决。
（一）法律制度不完善导致救济乏力
1.反不正当竞争法亟需完善。我国的《反不正当竞争法》制定于1992年，其中所规定的类型化条款多针对的是当时的典型不正当竞争行为，这就导致当互联网不正当竞争案件密集爆发时，我们却无法寻找到直接的法律适用条款。特别是对于工商行政执法机关来说，根据《反不正当竞争法》的规定，其只能对类型化条款所规定的不正当竞争行为予以处罚，而不能直接适用一般条款，因此对于新型的不正当竞争行为无法直接处罚。虽然随着诸多法院判例的公布，很多不正当竞争行为都得到了司法认定并被判决承担责任，甚至有观点认为通过法院对一般条款的解释性适用即可解决现有问题，无需修订法律。但是笔者认为，《反不正当竞争法》作为规范市场竞争秩序的基本法，其所具有的指引、评价、预测、教育和强制作用，更多地应该体现在类型化条款中，而非原则性的一般条款。同时，法院基于一般条款所作出的判例只能针对个案，唯有将其共性加以提炼并在具体条款中有所规定，那么法律的上述功能才能在互联网市场中有效体现。从法律修订的外部环境来看，经过几次互联网大战，业内对互联网典型不正当竞争行为的认识日益清晰，在工信部颁发的《规范互联网信息服务市场竞争秩序若干规定》和互联网行业协会组织企业签署的系列自律公约中，已经将多数行为进行了提炼和规定，并且上述规定在司法判决中得到了法院认同。笔者建议，虽然《反不正当竞争法》的修订中不可能直接吸收部委规章和自律公约中的相关规定，但对于软件干扰这类不正当地干扰他人经营活动行为，以及体现为搭便车的不正当地利用他人经营活动的行为，相关条款应当吸收进《反不正当竞争法》中。
2. 行为保全制度姗姗来迟。在受到不正当竞争行为侵害时，向法院申请行为保全，请求法院作出裁定责令侵权人禁止其作出一定行为，以防止对方正在实施或者将要实施的行为给被侵权人造成不可弥补的损害，是互联网不正当竞争案件中受害企业最迫切需要行使的权利。然而在2012年《民事诉讼法》修订之前，我国的《民事诉讼法》和《反不正当竞争法》中都没有规定行为保全制度。《民事诉讼法》第92条只规定了财产保全，一方当事人只能对另一方当事人的财产提出保全请求，如扣押诉争标的、查封对方当事人的部分财产；《反不正当竞争法》也对事前的防范和制止行为缺乏前瞻的考虑。囿于司法程序的冗长，如果等待法院判决后对方才停止侵权行为的话，被侵权企业的损失将是巨大的，而多数企业不会“坐以待毙”，于是发生了互联网不正当竞争案件中被侵权企业往往采取技术对抗来保护自身权益的情形，但是这种自卫行为也同时冒着“垄断”和“不正当竞争”的风险。上述种种不利于被侵权人的情况在《民事诉讼法》修订后终于有所改观，特别是行为保全制度的增加，赋予了被害人及时申请获得救济的权利。在优酷诉UC视频下载案中，优酷便向海淀法院申请了行为保全并得到支持。但是面对纷繁复杂的互联网不正当竞争行为，行为保全制度如何有效适用，也是司法者需深入思考的问题。另外，在《反不正当竞争法》中修订中，有必要增加行为保全的相关条款。
3. 软件干扰行为所带来的著作权之困。多数互联网不正当竞争案件涉及到软件干扰问题，这涉及到著作权法视野下的软件修改问题。但是与传统的软件盗版不同，软件干扰行为一般不涉及到对源代码的复制和修改，而是在运行过程中对其注册值和函数等的修改。对于这种修改行为究竟是否属于侵害著作权，实践中有两种不同观点：一种观点认为此种修改不构成侵害著作权。其理由是此种软件干扰一般是针对软件运行过程中的注册值、函数等的修改，而注册表信息不是软件的组成部分，因此不构成侵犯软件修改权。例如张晓津法官以百度IE搜索伴侣诉”3721网络实名“为例，认为注册表信息虽然直接影响软件的运行，但注册表信息并非计算机软件作品的组成部分，而是在软件安装过程中自动生成的信息，因此对注册表的修改不应视为对软件作品的修改，也不应视为著作权侵权行为。另一种观点则认为此类行为侵害了软件修改权。在武汉市中级人民法院就腾讯诉彩虹QQ案的判决中指出，计算机软件的功能通过计算机程序的运行实现，功能的改变是计算机程序改变的外在表现形式。正是由于彩虹显软件修改了QQ软件目标程序，才导致QQ软件的部分功能缺失或发生变化。因此彩虹显软件侵害了QQ软件的修改权。
笔者认为，对于这种动态的软件修改行为，应当认定为侵犯软件修改权的行为，因为其虽不是对源程序的直接修改，但是却通过干扰软件运行，对目标程序进行了修改，与修改源程序达到同样的效果。建议在著作权法的修订中能够将此类软件修改行为纳入到修改权的禁止权项范围内。
（二）政府监管职能未有效发挥导致行业秩序恶化
1. 政府监管对于规范行业竞争秩序有着重要作用。与知识产权作为私权不同，竞争法除了调整案件当事人之间私法层面的侵权法律关系外，还担负着主动维护市场竞争秩序和社会公共利益的职责。在国际层面看，无论是大陆法系还是英美法系，对于市场不正当竞争行为都有相应的行政机关负责处理，并形成了相对完善的处理机制。从实践来看，其行政解决程序大体包括简易程序、普通程序、听证程序、司法审查等四个方面的内容，简易程序主要用于解决事实清楚、证据充分、案情简单、处罚较轻的不正当竞争案件；普通程序包括立案、调查取证和合议三个阶段，适用于解决案情复杂、争议较大、处罚较重的互联网反不正当竞争案件；如果相关案件的处理结果对于当事人合法权益会具有较大影响，则需进行听证以有效保护当事人利益；如不服行政机关决定则可以向法院起诉，由法院作出最终判决。同时，国家的竞争执法机构在立案和调查取证方面已经有了较为成熟的经验和技术支撑。
2. 我国的互联网竞争监管体系完善但需有效运行。根据《反不正当竞争法》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规的规定，工信部作为互联网行业管理部门，对于行业内的不正当竞争行为具有法定监管职权；
工商总局对互联网领域所发生的涉及到《反不正当竞争法》第二章所规定的类型化不正当竞争行为有行政执法权。其中，在2000年实施的《电信条例》和《电信业务经营许可证管理办法》中便明确规定电信管理管理部门可以依职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。在3Q事件后，2011年工信部又颁布了《规范互联网信息服务秩序若干规定》，对互联网不正当竞争行为的类型、定性和处置程序等又做了具体细化规定。可以说，我国互联网市场监管法律体系较为完备。但是从目前行业纠纷的处理来看，行政机关尚未行成有效的处理机制和方式方法。从3Q、3B到2014年的遨游和乐视的快进功能之争，行政机关从未作出一项行政处罚决定，而是通过调解约谈、通报批评等方式来处理。这不仅不能有效遏制互联网不正当竞争案件的发生，反而给从事不正当竞争的企业造成了一种侥幸心理，认为即便行政机关介入也只需停止所实施的行为即可，无需承担其他后果。这严重削弱了行政执法的威慑力。
3. 完善程序加大处罚才能有效遏制不正当竞争。2010年3Q事件中，工信部通过约谈两家企业叫停不兼容行为使得该事件终结。但是从案例统计和分析来看，3Q事件后互联网不正当竞争案件不仅丝毫没有下降的趋势，反而更加复杂多样。笔者认为这与行政监管的威慑力不足有直接关系。这一乱象的解决需要从三个方面入手：首先，行政机关需要扭转观念，对于行业不正当竞争乱象不能被动执法，而应主动介入，并在法律赋予的职权范围内以明确的行政认定或者行政处罚决定来解决相关案件，而不能仅仅是约谈或叫停；其次，对于频频从事不正当竞争行为的企业，应当加大处罚力度，除高额罚款外，还可责令停业整顿，甚至取消其增值电信业务经营许可证，从而加大对不正当竞争行为的威慑力度；第三，建立企业信用档案，梳理典型不正当竞争行为，借助市场因素遏制不正当竞争行为。中国的互联网企业多为上市企业，通过信用档案、恶名市场等方式，将给企业在资本市场的声誉造成重要影响，使相关企业必须慎重考量其不正当竞争行为的高昂成本，进而放弃违法意图。
（三）违法成本过低导致互联网不正当竞争行为横行
1. 违法成本过低是当前互联网产业中不正当竞争行为频发的重要原因。根据前述统计，在绝大多数互联网不正当竞争案件中，法院的判赔数额都低于原告所要求获得的赔偿数额，法院的判赔数额在总体上仍然处于比较低的标准，很难充分弥补被侵权方的实际损失。笔者认为造成这一现象的原因有三：
第一，补偿性赔偿在司法审判理念中根深蒂固。在我国侵权法的视野下，损害赔偿的首要目标是赔偿被侵权方所遭受的损失。我国的《民法通则》、《侵权责任法》和《合同法》等法律所规定的赔偿损失的民事责任都是严格按照补偿的原则设计的。有学者指出，在侵权责任法的视野下，作为财产责任的损害赔偿，必须以民法的公平和等价有偿原则作为衡量的尺度，损失多少，就应该赔偿多少，其他没有任何科学的标准。这种观念充分反映了我国学术界和司法界对于赔偿责任的认识。而由于补偿原则忽视了当事人的主观心理状态，当事人主观过错的程度对赔偿范围不产生影响，因此其不能有效地预防损害的再次放生，特别是对于那些恶意侵权的行为缺乏震慑力，从而使得整个反不正当竞争法在竞争秩序维持方面的作用有限。
第二，惩罚性赔偿制度的缺位。我国的反不正当竞争法没有规定惩罚性赔偿，在2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，将假冒标识、虚假宣传、商业诋毁的损害赔偿参照注册商标侵权赔偿额的规定，形成了权利人实际损失、侵权人侵权获利、许可使用费的倍数及法定数额赔偿相结合的方式。但是在2013年修订《商标法》之前，商标法中也没有规定惩罚性赔偿，因此法院一般采取酌定赔偿。反观互联网产业最为发达的美国，其在打击不正当竞争行为方面往往施以重手，以雅虎和Facebook所涉及的垃圾邮件案件为例，美国法院根据《反垃圾邮件法》等法律判决行为人支付6.1亿美元（雅虎，2011年）、8.73亿美元（Facebook，2009年），7.11亿美元（Facebook，2009年）的惩罚性赔偿，从而保障了美国互联网市场竞争秩序。
第三，互联网不正当竞争案件的损害赔偿认定举证困难。反不正当竞争法规定，损害赔偿额按照被侵害的经营者的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来进行计算。但如上文所述，囿于互联网的商业模式和定价机制，除了广告和增值服务的损失相对容易认定，品牌损失、流量损失的认定非常困难。
五、结语
笔者认为，虽然目前法院的诸多判例明确了互联网行业的很多竞争规则，但是这些判例只能针对已经发生的不正当竞争行为，如果救济程序不完善、违法成本过低的问题不能根本上解决，未来互联网不正当竞争行为仍将频繁发生。要扭转这一趋势，需要从法律制度、救济程序和惩罚机制三个层面来共同推进。从法律制度层面来看，应当在《反不正当竞争法》修订时，将典型的不正当竞争行为例如软件干扰和搭便车增加到类型化条款中，从而弥补法院对于《反不正当竞争法》一般条款解释性适用所带来的不确定缺陷，更充分发挥法律的预期调整作用；从救济程序来看，在私力救济方面，需要司法机关更加娴熟的运用“行为保全”制度及时救济被侵权人；在公权力救济方面，迫切需要行政机关充分发挥好市场监管职能，在《反不正当竞争法》、《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》所赋予的职权范围内，通过行政处罚有效打击典型互联网不正当竞争行为，不断净化行业竞争秩序；从惩罚机制来看，必须提高对恶性竞争行为的判赔额，并尝试通过对惩罚性赔偿制度的适用，使得企业的违法成本与其收益成本逐步成正比，从而迫使多数企业放弃侵权行为。另外，可以尝试对恶性不正当竞争行为施以刑事处罚，以威慑试图通过不正当竞争来获得收益的企业。
