张钦坤 腾讯互联网与社会研究院副秘书长
摘要：随着互联网产业的快速发展，新型互联网不正当竞争案件越来越成为关注的焦点。在数据统计和分析的基础上，试图从纷繁复杂的案件中整理出互联网不正当竞争的发展路径、法院审理案件所呈现的特点、救济机制所存在的问题，旨在为新型互联网不正当竞争的研究以及实务提供借鉴。
关键词：不正当竞争；互联网；案例；实证分析
一、互联网不正当竞争案例分析
借助大数据思维模式，笔者在案由的基础上，对互联网兴起伊始至今全国范围内所发生的互联网不正当竞争案件进行了数据统计，并结合互联网反不正当竞争案件审判的关键点，设置了案件类型、赔偿金额、时间、地点和胜诉率等指标参数，试图通过数据分析来探究互联网环境下不正当竞争行为的产生、发展与走向，并探究司法机关在案件审判中关注点的变化，以便为今后规制互联网不正当竞争行为提供一些有益的思路和指引。
（一）数量和地域分布
本文收集整理的案例裁判文书，从时间方面来看，自2002年开始至今共有126件。其中，案件发生数量最少的年份为2002年，数量为2件，2005年、2011年、2013年分别以14件的数量成为诉讼发生最多的年份。从2005年开始，互联网领域的不正当竞争案件呈现出多发的态势，其后的近十年间，除2006年和2012年之外，每年的案件发生数量均在10件以上。由此可以看出，随着我国互联网技术的发展和网络覆盖面、用户数量的迅猛增长，互联网已然成为商家激烈竞争的领域，随之而来的是不正当竞争行为频现，并在整体上呈现上升态势。详见图一。
图1：互联网不正当竞争案件年份分布
从地域分布情况来看，这126起互联网不正当竞争案件分别发生于北京、上海、天津、浙江、山东、湖北、广东、江苏八个省市。其中，北京市以97起的案件发生数量遥遥领先于其他地区，其次是上海市，共发生15起，排名第三的是广东，共有4起，其余地区的案件发生数量分别为山东2起、湖北2起、江苏2起、天津1起、浙江1起。总体上来看这8个省市的经济发展水平均处于全国前列，尤其是北京、上海、广东三地，更是全国数一数二的经济中心。详见图二。
互联网不正当竞争案件自2002年起连续四年都只发生在北京，从2007年开始其他地区才相继出现，可见经济发展及人才结构因素对互联网不正当竞争案件地域分布的影响。根据拉手网发布的《2014年中国互联网职场调查报告》显示，中国互联网公司分布的十个主要城市是北京、上海、深圳、广州、杭州、成都、南京、武汉、厦门和西安，北京在互联网公司的城市分布和互联网从业者投递的目标工作城市两项指标中分别以39.3%和44.6%高居榜首，分别远超出第二名上海22.3和29.2个百分点。
图2：互联网不正当竞争案件地域分布
（二）案件类型
本文所搜集的目标案件，是发生在互联网领域当中的不正当竞争案件。具体来说可以分为两类，一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，另一类是互联网环境下的新型不正当竞争行为。
1.传统不正当竞争行为的延伸
传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，主要是指发生在互联网领域的《反不正当竞争法》第二章明确规定的具体不正当竞争行为，突出表现为涉及互联网的商业诋毁行为和虚假宣传行为。
（1）商业诋毁。互联网的商业诋毁行为，主要指以互联网为工具，通过网络直接发布诋毁竞争者的内容，如北京视点诉北京视瀚案。除在互联网上直接发布与以损害其他竞争者商业信誉为目的的文章之外，商业诋毁还表现为恶意风险提示，如金山诉三际无限案。
（2）虚假宣传。涉及互联网的虚假宣传行为是指将互联网作为发布虚假宣传信息的平台。与传统的商业诋毁和虚假宣传行为相比，涉及互联网的商业诋毁和虚假宣传行为在行为本质上并未发生变化，只是内容传播的途径发生了改变，如北京华埠信维诉北京东方环球案。此类不正当竞争行为多为借助互联网自身特点，以求信息传播更为迅速、影响范围更为广泛的目的，对此类行为的认定标准可直接采用现行《反不正当竞争法》第二章中规定的具体不正当竞争行为的认定标准。
2.新型不正当竞争行为
新型不正当竞争行为，主要指互联网新型不正当竞争行为。之所以称其为新型不正当竞争，是由于该类行为无法归入传统不正当竞争行为当中，不能够直接使用《反不正当竞争法》第二章中规定的具体不正当竞争行为的认定标准，因此当前司法实践中只能运用反不正当竞争法的基础理论及原则性条款，即《反不正当竞争法》第二条来对这些新出现的行为进行认定。这类行为主要涉及以下几种对象类型：
（1）搜索引擎
在笔者所统计的案件中，涉及搜索引擎的案件数量为18起，占到总数的16.67%。与搜索引擎相关的不正当竞争行为中，又涉及竞价排名、robots协议等多种行为。在关于竞价排名引发的不正当竞争纠纷中，法院的现行做法是结合审判经验，首先认定搜索服务提供者的注意义务，进而判断其是否构成帮助侵权。至于通过搜索引擎直接实施的其他行为，如违反robots协议的搜索行为，由于没有具体认定标准作为参考，法院多结合《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，从主观上是否违背诚实信用原则及公认的行业道德及惯例，客观上是否造成实际损害为标准，直接对行为主体进行考量。
（2）安全软件和普通软件
在所有统计的案件中，涉及软件的案件数量为34起，其中涉及安全软件的有25起，涉及其他普通软件的有9起，共占总数的31.48%。在涉及软件的不正当竞争案件中，较多出现的情形是软件之间的干扰和冲突，具体表现为冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等其他各类影响用户电脑性能的情形。一般来说，软件冲突是在用户运行计算机程序中产生的正常现象，特别是在安全软件行业领域。但是如果软件冲突超出了正常软件冲突的范围，就可能属于恶意软件冲突，从而构成不正当竞争。根据现有司法判例，判断是否构成恶意软件冲突的标准是，行为主体是否以软件冲突为手段达到不正当竞争目的，认定时要考虑冲突的不可避免性、针对性及破坏性、相关软件行业的行业惯例、软件开发者是否履行了合理注意义务以及是否对用户进行了充分告知等。
（3）浏览器
涉及浏览器的不正当竞争案件仅有4起，占总数的3.7%，主要涉及广告屏蔽行为。从现有司法判例来看，法院对互联网企业“付费+无广告、免费+广告”的经营模式予以认可，因此若开发浏览器的主体将他人基于正当商业模式投放的广告予以屏蔽，即构成为争夺客户群体和交易机会而为的不正当竞争。
互联网不正当竞争所涉及的其他对象还包括游戏、网页、数据库、通信等，案件数量分别为5件、35件、9件和3件，详见图三。其中与网页相关的不正当竞争纠纷，大多涉及对网页内容的盗用抄袭，属于侵犯网页著作权的行为，对其不正当竞争属性进行认定时，同样也是结合《反不正当竞争法》第二条的规定，从行为人主客观两方面综合进行考量。
图3：互联网不正当竞争案件类型分布
（三）赔偿金额
关于赔偿金额，目前法院判赔金额最高的为500万元4。具体来说，判赔金额在5千元以下的案件为6起，占案件总数的7.4%，判赔金额在5千元至5万元之间的案件有21起，占案件总数的25.93%，判赔金额在5万元至50万元之间的案件有51起，占案件总数的62.96%，判赔金额在50万元以上的案件仅有3起，占案件总数的3.7%，详见图四。在大多数案件中，法院的判赔数额都远低于原告所要求获得的赔偿数额。在互联网不正当竞争现象愈演愈烈的今天，合理确定损害赔偿数额十分重要，但从现在的情形来看，法院的判赔数额在总体上仍处于比较低的标准，很难充分弥补受损害方的实际损失。可以说司法实践中存在着维权成本高，获赔金额低的困难局面。
图4：互联网不正当竞争案件赔偿金额分布
（四）胜诉率
据案件统计结果，2002年至2014年期间，互联网不正当竞争案件的胜诉率平均约87%，且每年胜诉率较为稳定，未出现递增、递减或大幅波动的趋势，详见图五。相关败诉原因，总结为以下类型：
1．证据不足。原告提供的证据不足以证明不正当竞争行为由被告实施，不正当竞争行为不足以造成损害，或者不正当竞争行为与损害结果之间不存在因果关系。例如，珠穆朗玛峰诉百度案；
2．原告不享有法律保护的利益。此类案件主要集中于较为传统的企业名称权纠纷，若原告被判对争议名称不享有相应权利，则其起诉没有事实和法律依据。例如北京谷歌诉谷歌中国案；
3．被告不具备主观恶意，未违反诚实信用原则。此类案件中，被告行为虽然造成原告一定损失，但其行为在行业中常见且不可避免，事后及时采取补救措施，不具备主观恶意，故不构成不正当竞争。例如奇虎360诉金山案。
最后需要提及的是，败诉案件多由上述败诉原因复合而成，并非单独因某项
原因而败诉。
图5：互联网不正当竞争案件胜诉率分布
二、互联网不正当竞争案件的发展规律
从目前案例时间跨度和案情分析来看，中国的互联网不正当竞争案件可以简单划分为三个阶段。
（一）第一阶段：2002年——2006年
这一阶段的互联网不正当竞争案件主要分为两大类：软件干扰和诋毁商誉。案件多发生在同业经营企业之间，典型案例为百度诉 “3721网络实名”阻止“百度搜霸”下载和安装案、百度诉珠穆朗玛mysearch软件修改百度搜索界面案和百度诉搜狐诋毁商誉案。软件干扰类案件的主要表现是为争夺直接交易机会而针对他人同类产品采取赤裸裸的不正当竞争手段，通过技术干扰达到使消费者不能正常适用他人产品的目的。例如“3721网络实名”与“百度搜霸”同为搜索类软件，为了争夺用户安装数量，前者在被安装进用户电脑后，直接采取阻碍后者下载、安装和运行的技术行为，从而降低后者的市场占用率，达到争夺搜索流量入口的目的；珠穆朗玛为争夺流量和百度竞价排名收入，通过mysearch软件直接修改百度的搜索结果和竞价排名的广告位置，从而为自己获得交易机会和广告收入。此外，百度诉很棒小助手案也是同样的不正当竞争手段。而诋毁商誉案的主要特征是直接发布诋毁他人商誉的信息内容。百度诉搜狐案中，搜狐在自己网站组织系列关于百度裁员的文章诋毁百度，从而降低了百度的商业信誉。
这一阶段的不正当竞争案件案情较为简单，侵权行为明显，法院在适用《反不正当竞争法》第二条时，可较为容易判定涉案行为的“不正当性”，无需考虑行业惯例和公认的商业道德等，而且一般不涉及到消费者权利和社会公共利益的考量。同时，在该阶段的不正当竞争案件中，多数法院判决并未就当事人双方是否存在竞争关系进行论证，而是直接认定被告适格。在该阶段中，互联网反不正当竞争案件审理的基本逻辑框架尚未完全建立，但是颇为丰富的案件类型为后续案件审理奠定了良好基础。
（二）第二阶段：2006年——2011年
这一阶段的不正当竞争行为最为纷繁复杂。典型案件有如下三类：基础运营商与网络服务商之间的不正当竞争行为、安全软件评测行为所引发的不正当竞争行为、复合型不正当竞争行为。
1. 基础运营商与网络服务商之间的不正当竞争案件以百度诉青岛联通案为典型。在该案中，联通青岛公司利用其作为基础网络提供商的优势，通过技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，例如在百度网站搜索“鹏飞航空”，弹出“打折机票抢先拿就打114”的广告页面，搜索“电话实名”弹出“查信息打114，语音搜索更好用”的广告页面，可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关键词及内容有紧密关系。这一行为影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百度网站上付费搜索客户流失。该案中，法院对于司法机关是否可以适用以及如何适用《反不正当竞争法》一般条款来进行审判、基础运营商与网络服务商之间是否存在竞争关系等焦点问题一一作出回应，具有极强的示范效用。
2. 安全软件评测所引发的不正当竞争行为案件主要涉及到软件干扰和商誉诋毁问题。2006年360安全卫士诞生并以免费查杀木马吸引了大量用户的注意力，随后该产品在业内引发了大量的争议和纠纷。基于安全软件测评所引发的不正当竞争纠纷迅猛飙升，例如阿里巴巴诉360安全卫士评测雅虎助手案、百度诉360安全卫士评测超级搜霸和搜索伴侣案、金山诉360安全卫士阻碍其安装案等。阿里巴巴与百度诉360安全卫士的案例较为接近，“奇虎安全卫士”软件将雅虎助手和雅虎Widget软件、百度超级搜霸和搜索伴侣描述为恶意软件或危险软件，将其描述为“强制安装、浏览器劫持、干扰其它软件运行、无法彻底卸载”，用户按照“奇虎安全卫士”软件的提示操作时，上述软件在默认的情况下被删除，导致用户无法正常使用上述软件。法院认为此种评价属于商誉诋毁行为。在金山诉360安全卫士案中，360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。虽然该提示框亦有卸载360安全卫士的选项，但是该对话框仅有“停止该软件安装”选项且该选项被默认选中，其“卸载360安全卫士”选项与卸载金山网盾的选项设置不同，表现出的主观态度并非让网络用户自由选择，带有明显的倾向性，会对消费者产生误导。用户在被告引导下进行上述操作后，系统并非进入金山网盾的正常卸载流程，而是以删除金山网盾程序的快捷方式、修改运行金山网盾可执行文件等方式破坏金山网盾软件的完整性。
这一类软件干扰案件与第一阶段的软件干扰案件不同，干扰他人软件并非直接可获得商业利益，而是通过所谓的评测行为，逐步树立起安全软件在应用软件市场的主导地位，抢占话语权和对消费者的引导权，进而为其下一阶段推出其他可盈利产品奠定用户基础。在此类案件中，法院对于如何认定竞争关系、什么是公认的商业道德等尚未做深入探讨，但是消费者知情权和选择权的保护问题逐渐走向前台，许多貌似尊重用户知情权和选择权的行为，在竞争法的考量下恰恰是侵犯上述权利的行为。这为下一阶段案件的审理奠定了坚实的理论基础。
3. 以3Q事件为代表的复合型不正当竞争案件。该事件涉及到软件干扰、诋毁商誉和搭便车三类不正当竞争行为，涉及“360隐私保护器”和“扣扣保镖”两个连续案件。第一个案件中，“360隐私保护器”专门针对QQ进行监测，并且该软件在初始界面、监测结果等处，都存在误导、暗示“腾讯QQ”侵犯用户隐私的表述，同时360在“360网”上捏造和散布“腾讯QQ”侵犯用户隐私的虚假事实，被法院判定诋毁商誉。第二个案件则更为复杂，“扣扣保镖”实际是“360隐私保护器”的升级版，其利用消费者对安全软件的信任，在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户QQ存在严重的健康问题，并将没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面，并导致QQ中的广告和增值服务无法使用。
该案的二审判决中，除了对破坏软件完整性、诋毁商誉、搭便车等典型不正当竞争行为作出认定外，最高人民法院对互联网不正当竞争所涉及到的几个关键问题进行了深入探讨：首先，关于一般条款如何适用的问题。最高院认为，认定涉案行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。由此确定了主客观分析相结合的标准；其次，能否以促进消费者福利为由干扰他人软件，最高院认为消费者的需求多种多样，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断；消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式，也主要由市场需求和竞争状况进行调节。从而明确了竞争法视野下消费者权益的保护主要是考量对其知情权和选择权的保护。第三，关于技术创新与产业发展利益平衡的关系问题，法院认为竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。第四，部委规章和自律公约在司法审判中如何适用，法院指出，工信部的规章和互联网协会所签署的自律公约可以作为法院事实认定的依据，但前提是人民法院必须从竞争法层面判断其相关内容是否合法、公正和客观。
在第二阶段的案件审理中，竞争关系的认定问题、一般条款的适用问题、消费者权利在竞争法视野下的考量、技术进步和自由创新与竞争法的关系问题等，在多数案件中得到了充分阐释，互联网反不正当竞争案件审理所需考量的基本架构初步构建。
这一阶段，除司法审判外，互联网不正当竞争的行政管理和行业自律方面也在积极探索，3Q事件后，工信部在广泛征求相关企业的意见基础上，出台了《规范互联网信息服务市场竞争秩序若干规定》，主要从三个层面对互联网竞争行为作了规范：1. 尊重消费者的知情权和选择权；2.不得干扰他人软件运行；3. 安全软件的评测行为要客观严谨。中国互联网协会也组织企业签署了《互联网终端软件服务自律公约》，主要规定了：保护用户合法权益、禁止强制捆绑、禁止软件排斥和恶意拦截、反对不正当竞争、安全软件不得滥用其安全服务功能的有关内容。从反不正当竞争法的宏观视角来看，无论是工信部的规章还是行业协会的自律公约，其都是在从“非法行为禁止”的角度来进行的设置，而且制定过程中广泛和反复征求企业意见和法律专家意见，可以说反映了行业的一致意见。
（三）第三阶段：2011年——至今
这一阶段的案件以浏览器相关案件为主，这一阶段的典型案件以3B事件为代表的360插标案和robots协议案，以及优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案和诉UC浏览器下载视频案为代表。这一阶段的案件有如下三个特点：
1．软件之间不得非法干扰得到司法明确认定，为第二阶段的不正当竞争行为盖棺论定。在百度诉360对其搜索结果进行插标一案中，法院指出，确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承当相应的法律责任。前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则。对于该原则，承办法官曾指出，其核心的要求在于软件之间运行的“不干扰”。该案被最高人民法院列入2013年指导案例。笔者认为该原则的确定对互联网行业有重要意义，根据统计，涉及软件干扰的案件占据了互联网不正当竞争案件的半壁江山，而所有的典型案件基本都涉及到软件干扰行为。该竞争规则的司法确认，对此类案件中不正当竞争行为违法性的认定发挥了一锤定音的作用。
相当于为软件干扰时代划上了一个句号，但同时其中关于流量劫持的相关论述，又开启了以“搭便车”为主要竞争手段的新时代。
2．搭便车行为的抗辩理由日趋“合法”，对法院提出更高司法智慧要求。在百度诉360插标案中，360安全卫士对百度搜索结果有选择性的插入红底白色感叹号图标作为警告标识，进而逐步引导用户点击安装360浏览器，利用百度搜索引擎对其产品进行推广；另外，360在其导航网站上嵌入百度搜索框，但改变百度搜索向用户提供的下拉提示词，引导用户访问360经营的影视、游戏等页面，获得更多的用户访问量。对于第一个行为，360认为插标是保障网络安全的必要的正当的行为，未违反诚实信用原则；对于第二个行为则称百度只提供搜索，提示词非百度产品涵盖内容，其可以自行设置。在优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案和UC浏览器下载视频案中，两家公司都称自己所采用的技术是行业公认技术，属于“技术中立”的例外情形。百度诉360robots协议案中，360抗辩称：百度滥用robots协议，排斥同业竞争者，以达到限制同业竞争者正当竞争的目的，如果百度被判决胜诉，则会给中国互联网搜索引擎服务行业的发展带来极为不利的影响，严重损害互联网用户利益。这些抗辩理由也是个别公司在“诉讼营销”中常用的宣传手段，而法院则针对不同的抗辩事由逐个分析。针对公共利益问题，法院在百度诉360插标案中指出，以公益为名对他人软件采取干扰措施的一方要承担举证责任，无法证明其必要性的应当承担不利后果。对于“技术中立”问题，法院则重点从“技术中立”与“使用技术的行为”两者所存在的根本区别入手，对该抗辩事由不予认可。
3．法院结合一般条款归纳行业竞争规则。在该阶段案件中，北京高院和北京一中院就互联网行业竞争分别提出“非公益必要不干扰原则”和“协商—通知”处理程序的竞争规则，引起广泛讨论。百度诉360插标案的审判法官撰文认为，一般条款除了可以被用于认定和制止法律没有列举的不正当竞争行为外，还具有抽象和概括不正当竞争行为、规定不正当竞争行为一般条件的作用。对于互联网新型纠纷，一般条款的一个重要作用就是对一般条款中所规定的自愿、平等、公平和诚实信用原则注入新的内涵。对于该观点笔者表示认同，在具体案件中解释性的适用法律是司法审判的应有之义，特别是在互联网新型不正当竞争案件中，对于一般条款的解读需要结合互联网商业竞争的特点进行分析，但是这种解释必须谦抑和慎重，否则容易造成一般条款适用的随意性。
此外，在这一阶段的案件中，也出现了涉及到开放平台的不正当竞争案件。典型的案件为百度诉360开放平台案，该案中，360开放平台中有一款专门屏蔽百度竞价排名的插件，且处于推荐位置，在百度两次发函要求其删除后，360仍未下架该插件，法院认为360的行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。法院整体审判思路完全按照《侵权责任法》第36条关于共同侵权的法律逻辑来进行，笔者认为该案对于推动侵权责任法理念在不正当竞争案件中的适用有重要意义。
在行政管理和行业自律方面，围绕3B事件和360篡改搜狗浏览器事件，互联网协会组织企业签署了《互联网搜索引擎服务自律公约》和《互联网终端安全服务自律公约》，前者在百度诉360拒绝遵守robots协议案中被法院重点考量。后者对安全软件提出了几点经营义务，包括禁止恶意排斥、禁止恶意拦截、禁止歧视性对待、客观公正评测。可以说，这些禁止性行为是对近年来安全软件所做的种种不正当竞争行为所做的提炼。
