2010年7月27日，美国国会图书馆颁布了保护“接触控制措施”的新例外。其中允许iPhone等智能手机用户进行“越狱”或“刷机”，以使手机可以安装未经苹果公司等智能手机制造商认证的第三方软件，或可使手机摆脱与特定移动通讯网络服务的绑定，而自由选择通讯服务商。此举引起了国内媒体的极大兴趣，大量以“美国修改版权法”为标题的新闻见诸于各大网站和报端。
然而，新例外的颁布涉及高度专业的法律背景、规则与程序，这是简单的社会新闻报道所难以揭示的。从新闻标题就可发现其中的错误：实际上，此次美国《版权法》（其中有关保护技术措施的内容是由1998年名为《千禧年数字版权法（DMCA）》的版权法修正案所规定的）本身并未作任何修改。在美国，对法律的制定和修改必须由美国国会进行，而颁布新例外的是美国国会图书馆。作为一个行政机构，国会图书馆当然无权修改《版权法》。这类似于我国《著作权法》在规定“信息网络传播权”的同时，授权国务院另行规定“信息网络传播权的保护办法”，国务院据此颁布的《信息网络传播权保护条例》不能说是对《著作权法》的修改。本文试从版权法的角度，对此次例外的颁布进行剖析。
一、颁布例外的立法背景与程序
1998年，为了实施世界知识产权组织两个新条约WCT和WPPT，并使美国版权法可以应对数字环境的挑战，美国国会通过了DMCA。其中最为重要，也是引起最大争议的内容之一是规定了对“接触控制措施”的保护。“接触控制措施”是技术措施的一种，其作用不在于防止未经许可复制、传播作品等版权侵权行为，而在于防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等“接触”作品的行为。例如，许多试用版软件在试用期过后，用户必须输入“序列号”才能继续运行软件或调用软件的全部功能，该“序列号”就是典型的“接触控制措施”。
“接触控制措施”能够阻止未付费用户利用作品的行为，在一定程度上起到了保护版权人正当利益的作用。因此DMCA规定：无论是规避“接触控制措施”还是制作、进口或销售规避工具或者提供规避服务，均构成违法行为。但是，“接触控制措施”本身无法识别接触作品的目的，完全可能被版权人滥用，成为限制对作品进行正当使用的工具。为此，DMCA不但列出了允许规避“接触控制措施”的七种例外情形，还特别规定了一个灵活应对滥用行为的机制：如果“特定类别作品”的使用者有可能在此后三年时间内，受到禁止规避“接触控制措施”条款的不利影响，使其无法根据版权法对该“特定类别作品”进行非侵权使用，则禁止规避“接触控制措施”的条款就不应对其适用。
那么，哪些“特定类别作品”的使用者可以享受这一例外呢？DMCA规定：在DMCA颁布后两年，以及此后每三年，应由美国国会图书馆，根据美国版权局经咨询美国商务部后呈交的报告和建议，通过行政规则制定程序，颁布这些“特定类别作品”的使用者进行非侵权使用的情形。据此，美国国会图书馆已经分别于2000年、2003年，和2006年三次颁布了例外情形，今年是第四次颁布。
二、与“越狱”有关的例外情形
国会图书馆本次颁布了六例例外情形，其中最引人关注的就是所谓允许“越狱”的例外情形，其针对的是“能使无线手提电话运行应用软件的计算机程序”。如果“单纯为了使合法获得的应用程序与无线手提电话中的该程序相兼容”，可以对该程序进行规避。
“能使无线手提电话运行应用软件的计算机程序”是指智能手机中固化的系统软件，而许多智能手机中都有一套验证程序，应用软件如果无法通过验证，就不能在系统软件支撑的智能手机中运行。例如，苹果公司建立了一个供其用户下载软件的网络平台App Store（意为“应用程序商店”）。为了限制用户在iPhone中安装和运行从App Store之外获取的应用软件，苹果公司在iPhone中内置了一套验证程序，如果该验证程序发现用户准备安装到iPhone中的软件并非来自App Store，就会阻止安装。从版权法角度看，这套验证程序属于“接触控制措施”，因为任何软件要在iPhone中运行，都必须调用固化在iPhone中的系统软件，与之进行数据交换。这与任何软件要在windows操作系统中运行都要调用windows，与之进行数据交换是同样的道理。而苹果公司设置的验证程序起到了阻止第三方软件调用（接触）iPhone中系统软件的作用。对iPhone进行“越狱”，实际上就是规避该“接触控制措施”，使用户可以在iPhone上自由地安装和运行第三方程序。如果不对此设立例外情形，则“越狱”就是一种违反DMCA的行为。
对此，代表消费者利益的“电子前沿基金会”（简称EFF）建议颁布例外情形，允许对iPhone等智能手机中的上述验证程序进行“越狱”，对此苹果公司则强烈反对。美国版权局认为：“越狱”可以构成对作品（即固化在iPhone中的系统软件）的合理使用。其最重要的几点理由为：首先，“越狱”的目的是为了让用户在自己购买的iPhone中增加功能，以进行私人性质的、非商业性的使用。
其次，“越狱”与DMCA明确规定的“反向工程例外”有类似之处。该例外是指：合法获准使用计算机程序的人可以为确定和分析程序中的要素而规避“接触控制措施”，以便使一独立编写的计算机程序具有和其他程序协同工作的互用性。条件是上述要素无法轻易获得。虽然“越狱”并非为了“确定和分析程序中的要素”，因此不能直接适用“反向工程例外”，但其目的也是为了使第三方为iPhone编写的应用软件与iPhone中的系统软件相兼容。正如windows操作系统的版权人不能基于版权法阻止用户运行与windows兼容的软件一样，苹果公司也不能利用版权法维护其商业模式，即阻止用户在iPhone上运行第三方软件。
第三，“越狱”只需要对iPhone中的系统软件进行极少的修改，涉及的字节长度不过50k，仅占系统软件全部长度的16万分之一。
第四，“越狱”并不会实质性地损害iPhone中系统软件的价值和潜在市场价值。该系统软件无法脱离iPhone独立销售，因此“越狱”不会导致该系统软件的销售受到影响。相反，用户只有购买了固化了该系统软件的iPhone才能进行“越狱”，允许“越狱”反而增加了该系统软件（固化在iPhone内）的销售量。因此，“越狱”所损害的并不是该系统软件本身的价值，而是苹果公司的商业模式，而这并非版权法所应当保护的。
因此，美国版权局认为“越狱”是一种对iPhone中系统软件的合理使用，而这种非侵权性使用作品的能力受到了iPhone中验证程序这种“接触控制措施”的不利影响。美国国会图书馆接受美国版权局的建议，颁布针对这种技术措施的例外情形。
三、与“刷机”有关的例外情形
在美国国会图书馆2006年颁布的例外情形中，就有一种是适用于“刷机”行为的。其针对的是“以固件形式存在的，能使无线手提电话联接到无线电话通讯网络的计算机程序”。如果“单纯为了合法地联接到无线电话通讯网络”，可以对该程序进行规避。
“以固件形式存在的，能使无线手提电话联接到无线电话通讯网络的计算机程序”就是指iPhone等智能手机中用于将手机与特定无线电话通讯网络加以绑定的程序。例如，在美国出售的iPhone与AT&T网络绑定，在中国出售的行货iPhone与联通网络绑定。用户购买了iPhone后，无法自由选择无线通讯网络服务商，只能使用相应的AT&T网络或联通网络。
同样，从版权法角度看，这套用于绑定无线通讯网络的程序（以下简称“绑定程序”）仍然属于“接触控制措施”，因为智能手机要联接到无线通讯网络也必须调用iPhone中的系统软件。而苹果公司设置的“绑定程序”起到了阻止调用（接触）iPhone中系统软件，以联接到其他无线通讯网络的作用。对iPhone进行“刷机”，实际上就是破解该“接触控制措施”，使iPhone用户可以自由地选择无线通讯网络。如将国内行货iPhone“刷机”后，就可以插入中国移动的SIM卡，使用中国移动的无线通讯网络了。如果不对此设立例外情形，则“刷机”就是一种规避技术措施的行为。
AT&T等无线通讯服务商主张：“刷机”会导致对iPhone中系统软件的侵权使用。因为在联接到其他无线通讯网络的过程中，会导致iPhone中系统软件被调用，以至于在内存中形成侵权的临时复制件。而且“刷机”还会导致对系统软件的修改，从而侵犯了系统软件的演绎权。
美国版权局认为：根据美国《版权法》第117条，计算机程序复制件的所有者在对装有程序的机器进行使用的过程中，如对程序的临时复制或修改是一个必要步骤，则该临时复制或修改并不侵犯复制权或演绎权。iPhone所有者在使用iPhone时，因调用iPhone中的系统软件而在内存中形成的临时复制，正是为对iPhone进行正常使用所必需的，因此并不侵权。同时，为了使手机联接到其他无线通讯网络，只需要对系统软件作极少量的修改，尚不足以达到侵权的程度。即使修改的程度较大，也可根据《版权法》第117条免责，因为这种修改是为使用手机所必需的。
因此，版权局的结论是：AT&T等无线通讯服务商反对设立例外情形，是为了维持其现有的商业模式，即通过与iPhone进行绑定而限制用户选择其他服务提供商。这与保护系统软件的版权毫无关系。
但是，与2006年颁布的例外情形相比，此次美国版权局提出的建议施加了三项限制。首先，例外仅适用于二手手机，而不适用于新手机；其次，只能由该二手手机的所有者（也即系统软件复制件的所有者）实施规避；最后，只有在其他无线通讯服务商允许该手机接入时，才能单纯为使手机联接到该无线通讯网络而进行规避。
据此，美国国会图书馆此次颁布的例外情形为：对以固件形式存在的，能使无线手提电话联接到无线电话通讯网络的计算机程序，如果单纯为了使二手无线电话合法地联接到无线电话通讯网络，且这种联接是经过该网络服务商许可的，只要规避是由该计算机程序复制件的所有人发起的，就可以对该程序进行规避。
四、对“越狱”和“刷机”例外情形的评价
此次国会图书馆颁布的允许对iPhone等智能手机进行“越狱”和“刷机”的例外，在一定程度上限制了苹果公司等制造商滥用DMCA对技术措施的保护，将智能手机与特定软件和通讯服务加以绑定，限制消费者选择权的行为。但是，这两种例外情形是妥协的产物，它远未解决现实中的问题，也不能防止今后滥用行为的发生。
首先，这两项例外情形的前提，是承认将智能手机与特定软件或通讯服务加以绑定的“接触控制措施”（即固化在手机中的验证程序、系统软件）是受DMCA保护的。“越狱”和“刷机”这两种规避该“接触控制措施”的行为，只不过是在特定条件下被允许的例外而已。这种每三年颁布例外情形的机制，无法从根本上否定这种“接触控制措施”受保护的资格。苹果公司等智能设备制造商，完全可以将其数码产品与其他硬件、软件或服务通过“接触控制措施”进行其他类型的绑定。而规避此类“接触控制措施”的行为，在国会图书馆颁布例外，使其免责之前，均可能构成违反DMCA的行为。
其次，这两项例外情形只适用于规避“接触控制措施”的行为，而不适用于制造、进口和销售规避工具和提供规避服务的行为，这导致这两项例外的现实意义大打折扣。这是因为绝大多数iPhone等智能手机用户都不是技术专家，不具备自己研究并破解技术措施的能力。他们只能寻求专业的“越狱”或“刷机”服务，或者从网上下载用于“越狱”或“刷机”的程序以及相关“教程”。但根据DMCA，无论是为客户提供“越狱”或“刷机”服务，还是编写并提供相关程序或教程，均是违法行为。如果这类行为都被禁掉了，那么这两项例外对于广大智能手机用户而言，无异于“画饼充饥”。
第三，对于“刷机”，例外只适用于二手手机，而不适用于新手机。这样一来，无论是那些批量购买新智能手机，并对其进行“刷机”后出售的商家，还是全新智能手机的购买者，都无法享受该例外情形。只有那些购买了二手智能手机的商家或用户才被允许“刷机”。而在现实中，用户要打破智能手机与特定无线通讯服务商的绑定，除了上文提及的寻求专业“刷机”服务或使用破解程序之外，只能去购买已经被“刷机”的智能手机。但是，由于“刷机”有时会因对原智能手机中系统软件的实质性修改而形成演绎作品，根据美国国会图书馆的解释，对该二手智能手机的转让还需要经过原系统软件权利人（如iPhone中系统软件的版权人苹果公司）的许可。因为美国《版权法》第117条规定：虽然为了利用机器而对其中的计算机程序进行必要修改并不侵权，但要转让由此形成的演绎作品的复制件，则必须获得版权人的许可。因此，未经许可出售“刷机”后的二手智能手机的行为也是违反版权法的。显然，在多种严格限制的夹击下，“刷机”例外的现实意义即使不为零，也是微乎其微的。
基于上述分析，笔者认为：美国模式——由国会图书馆定期颁布法定例外，不应为我国所借鉴。
五、结论：我国应采用更为彻底地限制滥用技术措施的法律手段
我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》及相关的司法解释，均已根据WCT和WPPT的要求，将技术措施纳入保护范围。《信息网络传播权保护条例》第26条在定义“技术措施”时，更是明确将“接触控制措施”纳入其中（“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”）。同时，现实中已经出现了软件权利人借助“接触控制措施”实现机器和软件捆绑销售的现象。我国涉及技术措施的第一案——“精雕诉奈凯案”正是涉及规避此类技术措施合法性的典型案例。但是，《信息网络传播权保护条例》中列举的允许规避技术措施的例外情形只有四种，还远不足以应对现实中各种滥用技术措施的行为。
对此，笔者主张，我国应采用更为彻底地限制滥用“接触控制措施”的法律手段。“接触技术措施”并不防止任何版权侵权行为（如未经许可复制、传播作品），而仅防止未经许可“接触”作品的行为（阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等）。这类技术措施受版权法保护的前提，在于它能够保护权利人在版权法上的正当利益——从他人对作品的利用中获得报酬。如果版权人使用“接触控制措施”并不是为了确保他人付费使用作品，而是为了实现与其在版权法中正当利益无关的目的，如将其含有软件作品的机器与其他软、硬件或服务进行捆绑销售。则无论这一目的及相应的商业模式能否获得其他法律机制的承认，都超出了版权法的保护范围。对于这种“接触控制措施”，版权法应当从根本上否认其受保护的资格。
具体到iPhone等智能手机中用于限制用户运行第三方软件和联接到其他无线通讯网络的“接触控制措施”，笔者赞同澳大利亚《版权法》的规定：如果一种“接触控制措施”针对的是机器或设备中的计算机软件，而该“接触控制措施”限制了与该机器或设备相关的商品或服务的使用，则该“接触控制措施”不受保护。这就将任何用于捆绑销售的“接触控制措施”从根本上排除出了版权法的保护范围。对其无论是直接规避，还是制作、进口或销售规避工具或者提供规避服务，都不违反版权法。北京市高级人民法院在最近发布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》中也明确规定：“下列情形中的技术措施不应认定为应受著作权法保护的技术措施。（1）用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售的”。这正是我国在未来修改《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》时应采用的模式。
