10月24日，由腾讯互联网与社会研究院与《中国版权》杂志社联合主办的“第二届中国互联网新型版权问题研讨会”在京举行。本次论坛的主题是内容聚合与深度链接的法律问题。研究院将陆续推出本次研讨会的精彩内容，敬请关注！
通知删除规则与明知规则的适用关系：逻辑与原理
汪涌 北京金诚同达律师事务所高级合伙人
一、如何理解《侵权责任法》36条
《侵权责任法》第36条所在的第四章主要规范特殊主体的侵权责任，那么，为什么会把网络服务商的责任放在特殊的责任主体里面去规范？我们知道，在特殊主体责任中，雇主基于雇佣关系为雇员的行为担责，监护人基于监护关系要对被监护人的行为担责。《侵权责任法》把网络服务商的责任放到这样一个很特殊的类型里面，立法者的初衷是什么？《侵权责任法》第一条是总括的规定，网络用户利用网络实施的侵权责任是一般责任，不是所谓的特殊责任。第二条和第三条确实是特殊责任，出现了常常探讨的避风港问题，即通知删除免责的问题。而后面规定的“明知”，即知道侵权行为应该承担相应的侵权责任，其特殊性在于即便是共同侵权也是不同于《侵权责任法》第八条和第九条的规定，否则整个《侵权责任法》的立法逻辑就出现重合，是有问题的。
另外，通知删除规则现在很大程度上是当成侵权判定的规则。权利人给网络服务提供商发了一个侵权通知，不论这个通知是否合格，如果网络服务提供商没有反应，就可以反证网络服务提供商明知，那权利人就可以起诉。这样对于网络服务商来说不是免责，而是成为他头顶上的一把剑。其实通知删除规则是从美国的DMCA（《数字千年版权法案》）里吸收来的。美国在1998年制定这个版权法时，是把通知删除规则作为一个方式，告诉网络服务商要跟权利人配合，当权利人发出通知的时候，网络服务商要去协助权利人拿到信息，这样就可以免责了，不用担心会因此而遭受更大的法律上的风险和负担。
通知删除规则和明知规则的适用关系。通知删除规则在《侵权责任法》36条里是一般性的规定。这里的网络服务商是提供网络中介服务的，就是《信息网络传播法》里面涉及到的22条和23条的两类主体。用通知删除的方法，可以很简便的化解网络上大量涉嫌侵权的行为。通过这样一个简便的机制，就可以实现对权利人产品的救济。但是近年来我自己接触了很多的案例，包括法院公布的案例，用通知删除规则来免责成功的案例不多。如果通知删除规则是一般的规则，明知规则就是对通知删除规则的限制和例外。尽管有通知删除规则，但是提供中介服务的网络服务商也可能不完全免责。如果网络服务商对自己网站上所传播的信息侵权已经有清晰的认知，如热门的电影直接提供给用户，就无法再运用通知删除规则免责。还有故意的诱导，如网络服务商故意诱导客户使用网络搜索技术，获取盗版资料和信息的行为很难免责。后来美国发展出了所谓引诱侵权的原则，对通知删除规则进行限制。所以这里的“知道”，应该指的是行为的侵权的性质，而不是侵权行为的细节与时间和严重的程度。另外，通知也不应该是被侵权人的权利，因为被侵权人有可能会发出错误的通知，错误的通知不产生正当的效果。但是现在《侵权责任法》36条规定，只要被侵权人发出了通知，不论是否合格，网络服务商收到了就应该有所警示，就应该采取相应的措施。这反而可能会异化成一个判断网络服务商是否明知和应知的标准。实际上一个不合格的通知不应该产生这样的效果。如果产生这样的效果，则通知删除规则毫无必要。网络服务商侵权责任的归责原则，应该是过错和过错推定。隐含的前提是网络服务商要有主观过错，或者是通过其行为能推定存在过错才承担相应的侵权责任。
二、如何理解《信息网络传播权保护条例》23条
《信息网络传播权保护条例》23条是在2006年出台的，《侵权责任法》是2009年。《侵权责任法》在某种程度上也是借鉴了信息网络传播权里的规则，但是规则不太一样。著作权是专有权，所以如果未经许可复制、发行作品的话，除了避风港，还有其他的限制和例外。但是对其他民事权利的侵害里不存在版权问题，所以《信息网络传播权保护条例》23条的规定还是有特殊性。
第一，DMCA的逻辑。首先，大前提的问题。在DMCA里避风港也是放在“在线版权侵权责任的限制法”，是限制搜索服务商的版权侵权责任，而不是认定。其次，审查义务的免除。整个立法都是偏向于豁免网络服务商的审查义务。网络服务商面对网络上海量的信息，是没有能力去审查的，且这种审查既不合理也不经济，所以不存在审查义务；最后，明知和应知是对避风港规则的限制和例外，红旗标准（Red Flag Test）则是避风港规则例外的判断标准。
第二，《信息网络传播权保护条例》23条的理解。其适用顺序应该是权利人根据版权侵权判定规则证明网络搜索服务商的行为构成侵权，而由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求进行抗辩。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其它明知或应知情形。
如果这样，整个信息网络权的前面那一段，毫无必要去规定，只规定明知和应知的但书就可以了，就不是一个特殊的侵权责任类型，与《侵权责任法》第八条和第九条的共同侵权是重合的，与我们《民法通则》里的共同侵权、引诱侵权也是重合的。
服务器标准和主观感知标准对判定搜索服务商侵权的影响。从司法实践上来看，服务器标准更多类似一种客观的标准。如果服务器上有侵权材料，服务商不能辩称不知道，这是从客观的角度做判断。由于现在信息和技术的发展，云存储可能没有服务器了，而且很多底层的应用也没有必要去存储。缓存和临时复制可能在技术上变得更隐蔽，这种情况下只能辅助主观的标准。主客观标准的结合有助于正确判断搜索服务商是否符合明知和应知的判断标准。
三、“技术中立”原则与“实质性非侵权用途”规则的关系
“技术中立”是立法原则，是立法者用以实现著作权人利益与社会公众利益之间平衡的手段之一。著作权法是复制传播技术的产物，本身就需符合和应当遵守技术中立原则。无论是权利保护还是权利限制，立法者都不应该考虑背后所使用的技术。因为技术的发展是在不断演化的，新的传播的技术会不断涌现。
“实质性非侵权用途”规则不是侵权判断规则，而是免责的抗辩理由。首先，它对判断帮助侵权、共同侵权很有意义。其次，网络服务商的二次侵权（secondary infringement）和替代责任（vicarious liability）。网络服务商的二次侵权建立在直接侵权之上，又叠加了一个侵权行为，承担救济扩大部分侵权责任的法律后果。替代责任中承担责任的那个人没有任何侵权行为。网络服务商为什么要为用户的侵权行为承担替代责任？后来发展出两种理论，一是网络服务商有能力去控制信息的传播；二是网络服务商从信息的传播中获益。
