周 多 北京市第二中级人民法院知识产权庭法官，中央民族大学法学博士研究生
李夏祈 北京东方正元办公家具有限公司经理
互联网开放平台是指公开其应用程序编程接口（API）或函数（Function）使外部程序可以增加该软件系统的功能或使用该软件系统的资源的开放平台。鉴于开放平台商业运营模式能带给应用开发者、网络用户和平台运营商多方共赢，许多互联网知名企业迅速依托自身核心资源对开放平台抓紧开发运营，如国外的苹果、微软、谷歌；国内的百度、腾讯、搜狐等。目前，开放平台已是数量众多，种类庞杂。按照主导者“身份”不同，开放平台可以分为终端厂商主导型、互联网服务商主导型、第三方主导型和运营商主导型；按照功能用途不同，开放平台可以分为社交类、微博类、桌面类、电商类、搜索类。伴随开放平台的蓬勃发展，一系列著作权侵权诉讼却让平台运营商犯起了难。以北京市第二中级人民法院为例，该院2011年受理状告开放平台著作权侵权的案件7起，2012年迅速增至20余起。当上传至开放平台的互联网商品侵犯他人著作权时，平台运营商是否应承担法律责任？有无免责的可能？开放平台是IT时代的新生事物，在立法对其规范相对滞后的特定时期，如何在审判实践中调整与之相关的法律关系，既保护著作权人的利益，又不扼杀一个能带来巨大经济效益的新兴行业，对于法院无疑是个挑战。二中院在对此类型案件调研过程中发现，回答平台运营商的问题，有两点需要明确：一是平台运营商的“身份”；二是“避风港”的适用条件。
一、开放平台的“身份”
在信息网络传播权语境下，开放平台的“身份”无外乎ICP（互联网内容提供者）与ISP（互联网服务提供者）两种可能。平台运营商只有首先确定ISP“身份”，才存在进入“避风港”免除赔偿责任的可能。
案例1：作为ICP的苹果开放平台
中国大百科全书出版社有限公司（以下简称大百科全书公司）诉苹果公司侵害信息网络传播权纠纷一案中，大百科全书公司认为，其依法享有《中国大百科全书》完整的著作权。苹果公司经营的苹果应用商店（APP STORE）存在大量包含《中国大百科全书》内容的应用程序供在IPHONE和IPAD产品上阅读，其中应用程序《中国百科全书》（简繁）售价20.99美元，包含了《中国大百科全书》中国历史卷第一版第三册的全部内容。请求法院依法判令：被告停止侵权；赔偿其经济损失及诉讼合理支出人民币50余万元。
苹果公司主张APP STORE中供用户购买的应用程序有两种来源，一是苹果公司自行开发，二是第三方开发商开发。而涉案侵权应用程序系由第三方开发商“ZHOU LIANCHUN”开发并自行上传,涉案被控侵权行为并非由苹果公司实施，故原告的诉讼请求应予以驳回。
法院经审理后认为：第三方开发商要开发应用程序并在“APP STORE”销售须进行注册并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》。本案中，苹果公司不认可涉案应用程序系其自行开发，主张在该应用程序中署名的“ZHOU LIANCHUN”为实际开发商。但苹果公司一直未向法院提交与“ZHOU LIANCHUN”签订的《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》，也未提供有关“ZHOU LIANCHUN”真实“身份”的注册信息。鉴于苹果公司不能证明在涉案应用程序中署名的“ZHOU LIANCHUN”为实际存在的第三方开发商，故无法确认涉案应用程序为第三方开发商所开发，应认定该应用程序系苹果公司自行开发。被告苹果公司未经权利人许可亦未支付费用，自行开发并在“APP STORE”上提供涉案应用程序的付费下载服务，侵害了大百科全书公司依法对《中国大百科全书》享有的信息网络传播权，应承担相应法律责任。
案例2：作为ISP的苹果开放平台
原告李承鹏诉被告苹果公司、第三人艾通思有限责任公司、第三人欧迎丰侵害信息网络传播权纠纷一案中，李承鹏认为：其是《李可乐抗拆记》的作者，对该作品享有著作权。苹果公司未经许可，自行上传或与开发者通过分工合作等方式，将李承鹏享有著作权的涉案作品上传到App Store中，并通过该商店向社会公众提供下载阅读，获取经济利益。请求法院依法判令被告停止侵权；赔偿其经济损失及诉讼合理支人民币31万余元。第三人欧迎丰承认自己是涉案应用程序的开发者，且未获得授权，但主张涉案应用程序被下载的次数少，获利有限，原告的赔偿请求过高。
法院经审理后认为：苹果公司系App store的运营商。涉案应用程序为第三人欧迎丰所开发。第三方开发商要开发应用程序并在“App Store”销售须进行注册并与苹果公司签订《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》。苹果公司通过App store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，对于App store网络服务平台提供下载的应用程序，负有较高的注意义务。苹果公司未履行该注意义务，对于涉案应用程序的侵权，应承担相应的法律责任。
法理分析：
上述两个苹果案，虽然苹果公司都承担了相应法律责任，但其承担责任的“身份”是不同的，承担的侵权责任的性质也相异。前案苹果公司作为ICP，承担的是直接侵权责任。后案苹果公司作为ISP，承担的是间接侵权责任。
原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接P2P（点对点）等服务的，不应认为该网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。两案中，苹果公司主张涉案作品是第三方开发商提供的，其应当就此承担举证责任。证明ISP“身份”的举证责任在平台运营商，若举证不能，法律将推定其“身份”为ICP，承担对信息网络传播权的直接侵权责任。
平台运营商的“身份”是个案判断，判断标准是其在案件中具体实施的行为。如果是提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接P2P（点对点）等技术服务行为，那么其“身份”应认定为ISP。如果平台运营商实施了提供作品、表演、录音录像制品的行为，即通过上传到服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以下载、浏览或者其他方式获得的，那么，其“身份”就应认定为ICP。
二、“避风港”的进入
尽管《信息网络传播权保护条例》以立法形式确立了“避风港”原则，将ISP纳入“避风港”保护，免除其赔偿责任。但“避风港”的适用条件仍是司法审判中的一个难题。“避风港”之争直接关系平台运营商的经济利益，是其核心关切。
案例1：进入“避风港”的百度文库
原告贾佳诉被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害著作权纠纷一案中，贾佳认为：其系小说《愁城纪》的作者，对该作品享有著作权。百度公司未经许可，通过其经营的百度网站百度文库栏目提供该小说的在线阅读和下载服务，侵犯了其著作权。请求判令百度公司赔偿经济损失14000余元。百度公司则认为：百度网站所设立的百度文库仅提供信息存储空间，小说《愁城纪》系网友自行上传，其未对该作品进行编辑、修改，在接到贾佳的投诉函之前不知道百度文库中的该小说系侵权作品。接到投诉后，其已及时删除了百度文库中的该小说，符合相关免责条件，请求法院驳回贾佳的诉讼请求。
法院经审理后认为：作为信息存储空间服务提供者，百度公司对用户上传的作品是否侵权一般不负有事先主动审查的义务。虽然小说《愁城纪》已于2008年6月出版，贾佳也发表有多篇作品，但不能充分证明贾佳及其小说《愁城纪》具有相当的知名度；小说《愁城纪》未出现在百度文库的推荐页面，而系通过准确的搜索才能获得。故贾佳未能提交充分证据证明百度公司知道或有合理的理由应该知道百度文库中存在的小说《愁城纪》侵权。百度公司已通过百度文库“帮助”等向用户告知其为信息存储空间服务提供者以及权利人侵权投诉步骤，未对小说《愁城纪》内容进行编辑、修改，也未因该小说直接获利，且在接到贾佳发出的《商洽函》后即删除了百度文库中的涉案小说。百度公司的行为符合法律规定可予免除赔偿责任的情形，法院最终判决驳回贾佳的诉讼请求。
案例2：未进入“避风港”的百度文库
原告韩寒诉被告百度公司侵害著作权纠纷一案中，韩寒认为：其是当代著名青年作家，《零下一度》（以下简称《零》书）是其原创代表作。韩寒发现多个网友未经许可将《零》书上传至百度文库，供用户免费在线浏览和下载。故诉至法院，请求判令百度公司赔偿其经济损失及诉讼合理支出20余万元。百度公司的抗辩主张则与上案大致相同。双方均认可《零》书文档系网络用户上传至百度文库，网络用户的行为未经韩寒许可，上传《零》书文档的网络用户直接侵犯了韩寒对《零》书享有的信息网络传播权。
法院经审理后认为：百度公司作为提供上传《零》书的信息存储空间的网络服务提供者，没有直接实施上传行为，但其能否进入“避风港”，免除赔偿责任是双方争议焦点。百度公司作为信息存储空间的网络服务提供者，一般不负有对网络用户上传的作品事先审查、监控的义务，但这不意味百度公司对百度文库中的侵权行为可以不加任何干预和限制。百度公司若明知或应知百度文库中的文档侵权，而未采取其预见水平和控制能力范围内制止侵权的必要措施，就应认定其存在过错。
韩寒为知名作家，《零》书为其代表作，影响较大。韩寒曾于2011年3月作为作家代表就百度文库侵权一事与百度公司协商谈判，百度公司积极回应，此事件受到社会广泛关注。百度公司理应知道韩寒不同意百度文库传播其作品，也应知道百度文库中存在侵犯韩寒著作权的文档，因此，百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。对有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档，百度公司应知却未知，存在过错。法院最终判决百度公司赔偿韩寒经济损失及合理开支近3万元。
法理分析：
上述两个百度文库案，被告相同，案情具有一定的相似性，但判决结果却截然相反。前案适用了“避风港”原则，免除了被告的赔偿责任，驳回了原告的诉讼请求；后案则没有适用“避风港”原则，判令被告承担了相应的民事赔偿责任。那么，“避风港”原则适用条件是什么，除了被告的ISP主体“身份”、客观上“有效通知+及时删除”的“作为”，最关键也是司法上最难判断的是其主观上不存在过错，即对于网络用户侵害信息网络传播权的行为不知道也不应该知道。
“知道”的判断是事实问题，原告的“有效通知”能推断出被告知道的事实；难的是“应该知道”的判断，这既是事实问题也是法律问题，因为“应该知道”不仅涉及相关证据的采信，而且涉及相关注意义务的法律评价。2012年12月17日颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对此问题做了解答，回应了平台运营商的关切。
平台运营商对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否应该知道，需根据直接侵权的具体事实是否明显，同时参考多项因素，进行综合判断：1、开放平台提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；2、平台运营商所具备的管理能力和控制能力；3、所传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；4、开放平台是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；5、开放平台是否积极采取了预防侵权的合理措施；6、开放平台是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；7、开放平台是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；8、开放平台是否从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。
两案中，被告对开放平台百度文库所具备的管理能力和控制能力相同，所采取的预防侵权措施也相同，不同的是韩寒案中直接侵权的具体事实明显，导致百度公司被苛以了更高的注意义务，从而推定其对直接侵权事实应该知道。
三、结语
著作权的制度价值是鼓励创新和促进传播，并在创新和传播中寻得平衡。同样，设计“避风港”原则的目的也在于平衡作品权利保护与促进传播的关系。互联网时代，为了保护和鼓励网络原创作品能以较少的成本在网络用户间合法传播，有必要对开放平台设定与其能力相匹配的法律责任，以促进平台运营商为公众提供更为有效的信息服务，促进相关作品的传播。
实践证明互联网开放平台是个合乎效率的商业运营模式，如何让其也合乎法律，考验着立法者、司法者的智慧。法的价值在于定纷止争，而纠纷多源于不确定。随着互联网开放平台的“身份”之辨与“避风港”之争有了愈来愈确定的结论，平台运营商在本文开篇提出的问题也将有越来越准确的答案。
如果平台运营商能准确定位自己的“身份”，准确理解合理注意义务的“合理”限度，准确利用“避风港”原则让自己免受应用开发者直接侵权的连累，那么与开放平台相关的著作权侵权诉讼将不会再让平台运营商犯难了。
