竞价排名在为广告主、搜索引擎服务提供者创造巨大价值的同时，由于缺乏相关的立法制约，加之该行业也没有形成有效的自律规范，致使伴随竞价排名而产生诸多问题。随着搜索引擎在互联网应用领域的普及，搜索营销已成为广大中小企业首选的网络营销推广方式。搜索引擎乃网民的第一大网络应用，而竞价排名则是产品和服务提供者（以下简称“产品提供者”）借互联网广告进行营销的首选。自2008年11月15日中央电视台《新闻30分》播出的《记者调查：虚假信息借网络传播 百度竞价排名遭质疑》和16日《记者调查：搜索引擎竞价排名能否让人公平获取信息》以来，竞价排名被在各种场合中提及，竞价排名引出了太多问题。此文仅涉及竞价排名的侵权问题中的避风港规则研究。
    必须为规范竞价排名提供一个合理的制度，使之既符合产业发展需要又能保护民事权益的制度。竞价排名确实能够提供广告机会，为其他产业的发展创造机会，该行业的发展理应得到支持。但由于立法的滞后，竞价排名行业缺乏一个有效的立法，竞价排名者（“产品提供者”的另一身份）、服务提供者和权利人的关系未能得以明确。由于难以获得竞价排名者的信息，权利人往往会首选起诉服务提供者，要求后者就竞价排名中存在大量的侵权行为承担侵权责任，但往往难以得到法律的支持。这不利于保护权利人的权益，也不利于竞价排名的有序发展。
    一、竞价排名的技术分析
    竞价排名生于搜索引擎服务，因搜索引擎的技术性而使自己具备技术性。在进行法律分析前，需从搜索引擎的技术原理等角度出发，对竞价排名涉及的技术原理进行分析。
    （一）搜索引擎算法中的“人工干预”是竞价排名的基础
    搜索引擎依搜索引擎用户的指令，按照一定规则，自动从信息网络搜集相关信息并整理，向用户提供结果列表供使用的系统。搜索引擎的核心在于其搜索算法，这里以百度的搜索算法为例，对搜索引擎的算法进行介绍。
    百度搜索算法的公式是：*leScore = (KW Usage Score * 0.3) + (Domain Strength* 0.25) +(Inbound Link Score * 0.25) + (User Data * 0.1) + (Content QualityScore * 0.1) + (Manual Boosts)(Automated & Manual Penalties)
    即：*分数=(相关关键词分数×0.3)+(域名权重×0.25)+(外链分数×0.25)+(用户数据×0.1)+(内容质量分数×0.1)+(人工加分)-(自动或人工降分)
由上可知，影响网页分数进而影响搜索结果排序的因素依次是“相关关键词”、“域名”、“外链”、“用户数据”、“内容质量”以及“人工干预”六个方面。用户输入关键词之后，百度的服务器会进行运算，按照上述公式对索引数据库里的所有网页进行运算，得出各自的分数，最后按得分大小将相关网页排序，返回给用户。需留意的是“人工干预”这个因素：无“人工干预”因素，搜索引擎依自然排名返回搜索结果给用户，因“人工干预”的存在，才使服务提供者向产品提供者提供广告服务有了可能。在此基础上，竞价排名得以形成。
    （二）竞价排名的新发展
    所谓竞价排名，是指为在搜索结果中获得优先显示，广告主之间相互竞价，按照向广告发布者支付的广告费用的多少（竞价），决定广告主的链接在搜索结果中的排序先后（排名）的机制。广告主选定某关键词之后，任意用户以该关键词进行搜索，广告主的相关链接会出现在搜索结果的页面，广告主支付的费用越多，其链接在搜素结果中的排名越靠前，大大增加用户点击该链接的可能。
    通过服务提供者的竞价排名系统，竞价排名者与其他竞价排名者进行竞价，获取关键词的使用权，当用户以该关键词进行搜索时，竞价排名者设定的链接即显示在搜索结果页面，若用户有兴趣点击链接，则进入竞价排名者的网页，据此，竞价排名者将自己的产品向用户进行了展示，发布了产品广告。竞价排名的关键在于，服务提供者可以对搜索引擎算法结果进行微调，影响搜索结果的排序。
    新一代的竞价排名系统，如百度凤巢、Google Adwords，允许竞价排名者登录系统后自助选词、自由出价竞购相关关键词进行推广，无需服务提供者的参与、审核。也就是说，竞价排名行为都是由竞价排名者实施的，服务提供者仅提供了一个中立的技术平台。这是中立技术发展的必然。
    二、竞价排名这一广告行为中存在侵权
    竞价排名涉及的诸多法律关系，决定了侵权责任的认定及“避风港”规则的建立。服务提供者借自己研发的搜索引擎技术，向他人提供广告服务并获得回报，竞价排名者据此将自己的产品推广出去，用户也获得相关产品的信息。这一新技术成果的应用当然值得鼓励，但此类活动不得侵害他人权益；若存在侵权，就需有人承担相应的侵权责任。为了保障竞价排名的正常发展，需要构建起符合其实际情况且符合法律规定的“避风港”规则。
    学术界对竞价排名是否属于广告尚无定论。有人认为，“竞价排名”本身是一种广告，又有人认为，竞价排名不构成广告。司法实践中，法院要么回避“竞价排名是否属于广告”的判断，要么对竞价排名的认定存在冲突。
    竞价排名，乃至服务提供者所提供的整个搜索引擎广告服务系统，是新技术产品背景下的新广告形式，当然属于广告。因为，首先，《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”其核心是广告主“通过一定媒介和形式直接或间接地介绍商品或服务”。其次，从竞价排名的整个过程来看，就是竞价排名者借服务提供者的竞价排名系统，向用户推广其指定链接，进而向用户展示其商品或服务的过程。所以，竞价排名是广告。
    竞价排名所涉及的关键词不限于传统的知识产权所涉及的关键词。人类社会文字领域的任何关键词，包括他人商标、商号、形象甚至产品名称等有关的词语，只要竞价排名者愿意使用，都有可能被用作竞价排名系统中的关键词，进行广告活动的行为。因此，竞价排名中最为关键的，即是“关键词”。总之，任何能够成为搜索用词的词汇、语句，都能成为竞价排名系统中的竞购关键词。因此，这里的侵权对象就与吴汉东教授主张的建立在“知识产品”之上的“大于知识产权范围的无形财产权体系”密切相关。
    吴汉东教授建议：“参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。”他具体指出，该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权三类。那么，任何与上述无形财产权有关的关键词，以及共有领域的关键词，都有可能被竞价排名者使用，在竞价排名系统中竞购活动，从而在用户的搜索结果中展示前者的网站，推广相关产品和服务。
    之所以说竞价排名系统中的关键词与“无形财产权体系”相关，是因为，除公有领域的词汇等情形外，这些关键词的权益属于关键词相关人，他人未经许可而在竞价排名中竞购并进行商业推广的行为，侵害了相关人的权益。对此，法院已经做出相关判决，认为上述关键词涉及到相关人的权益。
    因此，在前述吴汉东教授主张的“无形财产权体系”的理论基础上，不管是与知识产权中的著作权、商标、专利等有关的关键词（包括产品名称），还是与其他民事权益如姓名权、商品化形象权有关的关键词，或者网络热词等，权利人对其享有专有权，有权自己使用这些关键词，或许可他人使用。这些关键词都有可能在竞价排名系统中被使用，这中未经许可而在竞价排名中商业性使用他人享有专有权的关键词的行为，当然构成侵权。
    三、竞价排名服务需要避风港规则的庇护
    在权利人对相关关键词享有“无形财产权”的基础上，竞价排名者未经许可，擅自使用关键词在竞价排名中向用户推广自己的产品，应属侵权行为。符合侵权行为构成要件的，即需承担侵权责任。毫无疑问，竞价排名中确实存在侵害他人权益的行为，按照法律的规定，侵权行为人需要承担相应的责任。《民法通则》、《商标法》对侵害商标权、商号的行为及侵权责任做了明确规定，但没有也不可能针对网络侵权做专门的、具体的规定；《侵权责任法》则原则性地规定了网络侵权及避风港规则。因为竞价排名的新发展，需要根据《侵权责任法》确立的避风港，制定具体的规则，以解决新形态的竞价排名中的侵权责任问题。
    法律规定，侵害民事权益，应承担侵权责任。《侵权责任法》第二条、第三十六条的规定为竞价排名的侵权责任的认定提供了直接的依据。要注意的是，本文重点在于，在分析竞价排名之后，构建避风港规则，故暂不涉及服务提供者的注意义务的内容。
竞价排名服务的新发展需要避风港规则的庇护。竞价排名由广告主在广告发布者的系统中自助选词或竞购关键词而进行网络广告投放，但因缺乏法律的规制，导致出现擅自使用他人商标、商号、姓名等进行广告的现象。如前所言，竞价排名服务是中立技术发展的结果，服务提供者在该网络服务中扮演的角色和所能承担的义务应是有限的。所以，应从既能保障网络服务的正常提供，又能保护权利人的权益，促进网络广告的健康发展的角度出发，制定相应规则。
    四、竞价排名的避风港规则的具体内容
    竞价排名服务符合“避风港”规则的适用条件：服务提供者仅提供中立的网络服务，而该网络服务的用户数以万计，其具体的竞价排名行为更是无数，服务提供者没有办法也不可能承担对竞价排名者的行为进行审查的义务。因此，若直接认定服务提供者应承担共同侵权的连带责任，则根本未考虑该服务的实际情况，不利于竞价排名服务的发展，也不符合《侵权责任法》的规定。
    所以，应当根据《侵权责任法》的规定，构建起竞价排名的避风港规则，既要有利于保护权利人权益，又能为竞价排名的功能的正当发挥提供保障。
《侵权责任法》仅规定避风港的“通知删除”规则，没有进行具体规定，可参照《信息网络传播权保护条例》的规定，建立符合竞价排名服务避风港规则。该规则包括权利人通知、服务提供者的处理与转送、网络用户的反通知、服务对象的处理与反通知等环节。
    （一）权利人的通知及具体内容
    任何人认为权益属于自己的关键词被竞价排名者擅自在竞价排名服务中使用、侵害自身权益的，可以向竞价排名服务提供者提交书面通知，要求服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
    该书面通知应包括以下内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求采取必要措施的关键词和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。同样，权利人应对通知书的真实性负责。
    （二）服务提供者的处理与转送通知
    服务提供者接权利人的通知（应满足上述形式要件，构成有效通知）后，应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，断开竞价排名的网络链接与关键词之间的关系（主要是在搜索引擎算法中取消人工干预），并将权利人的通知转送给竞价排名者。
    （三）竞价排名者的反通知及内容
    竞价排名者接服务提供者转送的通知书后，认为其竞价排名行为未侵犯他人权利的，可以向服务提供者提交书面说明，要求恢复竞价排名服务。该反通知应当包含下列内容：（1）竞价排名者的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求恢复的竞价排名服务的情况（关键词与推广链接）；（3）不构成侵权的初步证明材料。同样，竞价排名者应对书面说明的真实性负责。
    要说明的是，不构成侵权的情形至少有如下情形：（1）权利人对关键词不享有专有权利。如该关键词属于公有领域，具体如全脑研究院诉精英特公司一案中的“全脑”、“全脑速读”等关键词。（2）竞价排名者对关键词享有权利。在先使用、权利人授权等，都可使竞价排名者获得对关键词在竞价排名中进行使用的权利。
    （四）服务提供者的再处理
    服务提供者接反通知后，应恢复被采取措施的竞价排名，并将反通知转送给权利人；而权利人不得再对服务提供者提出要求，有需要的，应直接与服务对象交涉，以解决纠纷。
    结语
　　竞价排名的快速发展与现有立法具体规则的缺乏，呼吁一个可适用于竞价排名的避风港规则。现有立法的原则性规定不足以解决竞价排名中的侵权问题，导致权利人救济无路、服务提供者自我规制无依据的现象出现。因此，需要以《侵权责任法》的规定为据，构建起符合竞价排名的实际情况的避风港规则。本文所提及的竞价排名的避风港规则不仅可用于指导竞价排名中的侵权问题的解决，也可为制定适用于整个网络侵权的《侵权责任法》第三十六条的司法解释提供参考。

1、据CNNIC发布的第27次《中国互联网络发展状况统计报告》的数据，截止2010年12月31日，我国网民总数为4.57亿，其中搜索引擎的使用率为81.9%，是网民的第一大应用。
2、据艾瑞资讯发布的《2009-2010年中国搜索引擎行业发展报告》的数据，2010年中国搜索引擎市场规模为109.8亿元，搜索引擎占总体网络广告市场规模比重达30.8%。
3、关于百度搜索的算法，参见闫英琪,冯宗沂,景丽,王立明著《SEO：完善搜索引擎技术》，载《中国教育网络》，2011年05期。
4、行业认为，在搜索结果右侧显示竞价排名广告，符合基本的信息处理规则，因为用户可轻易区分搜索结果与广告链接。而据报道，百度则采取将广告链接混杂在搜索结果中的措施，用户难以分清搜索结果与广告链接。
5、自助的竞价排名系统之所以得以发展并获应用，是因为：（1）竞价排名者的需求大，客户多，不可能由服务提供者人工出售关键词，或审核竞价排名者之间的竞价；（2）搜索引擎技术的发展为实现自助选词参与竞价排名提供了可能。
6、参见郭建龙、朱宗文：《谷歌百度“商标门”调查：竞价排名涉及侵权》，载《21世纪报道》2008年7月20日。转引自陶乾：中欧搜索引擎关键词引发的商标侵权案件分析，载《知识产权》2011年第4期。
7、张玲玲.竞价排名服务提供商侵权责任认定[J].知识产权,2011年04期；邓宏光、周园.搜索引擎商何以侵害商标权？――兼论“谷歌”案和“百度”案[J].知识产权,2008年05期.
8、参见：清软诉琅德案，北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第7214号民事判决书；大众搬场诉百度案，上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书；陈茂篷诉百度案，北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号民事判决书。
9、以与专利权有关的关键词为例，灭蚊器专利持有人施金驰的“施金驰”三字被他人在百度的竞价排名中擅自使用。对此，施金驰向百度发出律师函称，“倘若调解不成，施金驰就和百度对簿公堂，誓用法律武器来捍卫自己的权益不受侵害”，参见浙江在线：“已获发明专利遭有偿链接 温岭农民施金驰叫板百度”，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/08/26/017798738.shtml 。2011年8月26日上传，2011年8月30日访问。同样，以新华网“2010网络十大热词”排名第三的“团购”为关键词进行搜索，在搜索结果右侧会显示大量的推广广告。
10、吴汉东.无形财产权的若干理论问题[J].法学研究,1997年04期.
11、同上注
12、具体内容，参见上上注。
13、在前述清软诉琅德北软不正当竞争纠纷案中，法院认定与商号有关的关键词可以成为竞价排名中的关键词，并可能引发侵权，导致侵权责任承担的问题。在前述大众搬场诉百度案中，法院对商标权利人在百度的竞价排名系统中的享有商标权、企业字号权等进行了肯定。
14、以“刘德华”为关键词进行搜索，得到的结果中有：某淘宝店的推广链接、“左旋咖啡”减肥的推广链接等。
15、侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
16、网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

        作者：谢兰芳              

单位：腾讯公司综合法务总监