著作权系自动取得，其欠缺公示基础这一现实如何让著作权的排他性具有正当性来源一直是一个令人困惑的问题，而著作权公示方面的缺陷也导致著作权许可制度存在着“许可使用权是何性质、其产生方式与此性质有何关系”等诸多问题。公信是与公示密切相关的问题，若要产生公信力，必须依赖于公示行为。因此，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）在公示制度上的缺陷当然也会“蔓延”到公信问题上来。很显然，《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）试图在著作权许可使用权的公示公信问题上有所突破。但遗憾的是，这一努力偏离了权利公示这一问题本身，转而指向合同的登记及其效力。笔者认为，《修改草案》的相关规定必须回归权利公示本身，应通过明确著作权许可使用权的产生与公示之间的关系解决权利公示的公信力问题。
一、《修改草案》第５７条存在的问题：合同的登记与权利变动混为一谈
《修改草案》第５７条第１款规定：“与著作权人订立专有许可合同或转让合同的，可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。经登记的专有许可合同和转让合同，可以对抗第三人。”这一规定涉及“合同的登记”和“对抗第三人”两个关键词。按照国家版权局在《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》中的解释，此规定“在法律效力上采取了‘登记对抗主义’”。 [1]但是，登记对抗与登记生效指的是两种权利变动模式之下公示的法律效力，国家版权局的前述解释实际上是“言不由衷”——国家版权局指出《修改草案》的立法本意是要确立“著作权和相关权”之专有许可和转让的登记制度，可是法条的具体规定却表述为“合同的登记”。很显然，合同的登记与权利变动并非一回事，此处所谓对抗第三人，究竟是指合同还是指权利在对抗第三人？概括起来，笔者认为《修改草案》第５７条第１款的规定存在以下几方面的问题：
１．合同登记并非公示原则中所说的登记，《修改草案》实际上并未建立起著作权许可使用权的公示制度。合同是相对法律关系，没有产生外部认知的必要，因此合同本身是无须公示的。即使有时会使用“合同登记”的概念，但其也绝非（排他性）权利公示的体现。该登记只不过是在证明某个合同关系的存在，与我们经常所说的合同备案属于同一性质。
２．合同并不涉及对抗第三人的问题，《修改草案》的这一规定是“张冠李戴”。如前所述，即便是利用合同登记来防止“一物二卖”，其与“权利的排他性”也无关，而只是为买受人提供客观、便捷的检索途径，使买受人可以从公开的渠道获取相关信息。所谓合同对抗第三人，究竟是指两个合同之间还是指合同与第三人的排他性权利之间的对抗？其实，无论是哪一种对抗，均不符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的相关规定。《修改草案》的立法本意显然是指向著作权许可使用权的排他性，其设想是权利经登记后得对抗第三人，但在表述时却写成了合同的登记对抗问题。应当明确的是，《修改草案》这一规定与法国、日本民法上的“登记对抗主义”也根本不是一回事，后者的登记对抗指的是物权公示的法律效力而与合同本身无关。
３．即使不考虑登记的对象，采“登记对抗主义”也并不恰当。我国的物权变动模式采债权形式主义，公示是物权变动的生效要件；而在债权意思主义的物权变动模式之下，公示只是物权对抗第三人的要件。因此，《修改草案》如此规定会造成这样一个局面：物权变动模式为债权形式主义，著作权变动模式却为债权意思主义。也就是说，在同一国家，同样是对世的、排他性权利，著作权和物权在权利变动模式上却不一致。笔者认为，这实际上反映出《修改草案》没有正确理解权利变动模式与公示之间的关系，这也不是一个简单的选择登记对抗还是登记生效的问题。 [2]而且，《修改草案》第５７条的规定还带来了逻辑上的问题，即在同一部法律中，同样涉及著作权的权利变动，采用的却是不同的权利变动模式：对于著作权出质，公示是权利变动的生效要件； [3]而对于著作权许可使用权，公示却成了权利对抗第三人的要件。
综上可知，《修改草案》第５７条根本没有构建起著作权许可使用权的公示公信原则。虽然“合同的登记”与“对抗第三人效力的赋予”会在一定程度上解决著作权和相关权市场交易中经常出现的“一女二嫁”问题，但我们也不应该在立法上犯如此低级的逻辑错误。
二、解决问题的前提：公示公信原则与著作权排他性关系之厘清
公示的产生源于在实际生活中对物权能从外部得以认知的需要。 [4]由此推之，不单单是物权，所有的排他性权利均有对公示的需求。公示与权利的对世性、排他性是密切联系在一起的，只有通过公示，权利的排他性才得以产生。之所以要对权利状态进行宣示，是因为要保护交易安全。“公示方法有保护从事交易之善意第三人之机能，此种机能，自法律上效果观之，即为公信力。”[5]公信力的赋予，则是基于公共政策选择而对公示之效力所作的安排，公信力不过是公示的可能结果之一。基于权利的排他性，公示公信原则也应当适用于著作权，但作品的非物质属性使得著作权不能像动产所有权那样以占有的方式进行公示。
那么，公示是如何满足著作权的排他性呢？实际上，无论是占有还是登记，都是为了表明权利人与物之间的关系。换言之，公示的对象——权利状态——不过是这层关系的展现，公示并非为了表明物的物理状态，而是表明其法律上的归属状态。著作权公示也遵循同样的逻辑，其关键是使作品与著作权人之间的关系能够从外部得以认知，并使得这两者构成“一个与所有权有关的一元的、封闭的体系”。 [6]既然著作权人与作品之间的关系不能通过占有的方式予以外部化，那么我们必须另寻恰当的公示方法，以弥合著作权自动取得与权利排他性之间的裂缝。
在实践中，发表或出版时的署名、发表权利声明以及登记等均为公开著作权人与作品之间关系的方式，但这些方式存在一定缺陷：第一，它们至多只能表现作者与作品之间的关系。如果著作权人并非作者，其反而会掩盖作品与著作权人之间的关系。第二，除了署真名，这些方式囊括了不署名以及署笔名的情形。因此，即便是著作权人即为作者的情形，前述方式也不能完全真实地展现作品与作者之间的关系，更何况在网络环境下，署名又极易造假。至于发表权利声明，在本质上与登记差不多，但不如登记所具有的广泛性和规范性，也不像登记那样更易于查找。可见，登记是著作权公示的最佳选择。但是，我们也需要明确：（１）登记不是作者取得著作权（原始取得）的构成要件，它只是展示作者身份——作者与作品之间关系——的公示方式；（２）根据权利变动采债权形式主义或意思主义模式的不同，变更登记是著作权变动的成立要件或发生对抗效力的要件；（３）由于署名是作者发表或出版作品时惯用的表明作者身份的方式，因此署名和登记往往同时存在，但实际上，登记能够涵盖署名这种公示方式。
关于是否应当赋予著作权公示以公信力的问题，我们不妨还是与物权进行对照：德国民法采物权形式主义的物权变动模式，物权公示的效力包括物权转让效力、权利正确性推定效力以及善意保护效力，其中后两者与公信力有关，因为公信力仅涉及保护信赖物权之设立、变动真实发生的第三人的利益；法国和日本民法则采意思主义的物权变动模式，物权公示仅是当事人对抗第三人的要件，而并未被赋予公信力。鉴于著作权公示亦采登记方式，我们可借鉴我国物权法上的做法，根据权利变动采债权形式主义或意思主义的不同，决定是否赋予著作权公示以公信力。也就是说，如果著作权变动模式参照我国物权法的规定，那么就应当赋予著作权登记以公信力，当然，该效力仅限于保护善意第三人。与此同时，著作权公示的公信力强弱还应该与第三人之注意义务的设定相匹配，因为著作权公示的内容可能出于各种原因而与真实的权利归属状态不一致。如果赋予公示以绝对的公信力，那么真实之著作权人未免遭受过度损害。因此，需要为第三人设定一定的注意义务，以减弱公信力的强度。
三、公示公信之于著作权许可使用权的意义：满足排他性权利具有正当来源的需求
与著作权的排他性一样，公示公信原则在著作权许可使用权领域的适用同样是出于满足排他性之著作权许可使用权应具有正当来源的需求。排他性的著作权独占许可使用权和著作权排他许可使用权都是通过合同设定的，需要通过一定的方式为外部所知，否则其排他性就缺乏正当性基础。基于合同的相对性，如果不经过公示，著作权许可使用权就只能约束合同的双方当事人。另外，著作权许可使用权的设定实际上也是一种著作权变动——著作权从没有负担变为有负担的状态，而著作权公示包括了对权利变动结果的宣示，因此对著作权的变动结果进行公示的必要性也可以用于解释为何应对著作权许可使用权的权利状态予以公示。
接下来的问题是，前述之公示的法律效果又应当如何设计，即是否要在此领域中确立公示公信原则？依据上文对公示公信原则的解读，若该原则也适用于著作权许可使用权，则显然是为保护相信著作权许可使用权之设立或变动真实发生的第三人的利益。但是，这样的第三人会在著作权许可中出现吗？这里有一个前提需要明确：著作权许可使用权公示的仅仅是使用权存在的事实还是也包含使用权的内容？笔者认为，既然公示的对象是权利状态，而使用权的内容与之密切相关，那么此项公示理当包含使用权的内容，即著作权人究竟作了何种授权，唯有如此才算是全面反映了著作权许可使用权的完整状态。因此，如果公示所展现出来的著作权许可使用权状态对登记记载的著作权许可使用权人与第三人之间的法律关系有着直接影响，那么只要公示足够完整，第三人就有充足的理由对之产生信赖，因而赋予这种公示以公信力就是合理的。当然，如果第三人与公示的权利人之间发生的法律行为与著作权许可使用权无关，那么公示的内容对该法律行为就没有影响，此时自无须引入公示公信原则。如果第三人与公示的权利人之间发生的是事实行为，由于事实行为不具备意思表示的要素，公示的著作权许可使用权的状态对之没有直接影响，因此也没有赋予公信力的必要。
除第２６条对著作权出质登记作了规定外，《著作权法》没有关注与著作权许可使用权有关的公示公信问题。此种立法现状使得法院在处理相关难题时往往与法无据，如著作权独占或排他许可使用权的排他性如何产生或体现的问题，著作权许可使用权的设立、变动、消灭发生时间问题，涉及第三人的利益与真实权利人的利益之间发生冲突时如何处理的问题。
四、著作权许可中公示公信原则的贯彻：坚持权利变动形式主义模式
１．著作权许可设立、变动、消灭以登记作为公示方式
如前所述，依赖于一定的公示方式，权利才能获得外部认知，权利的排他性也才有正当性来源，从而使得绝对的法律关系得以透明。著作权许可使用权是基于合同产生的，合同自然不能产生约束合同关系外第三人的效力，同时又由于著作权许可不会发生有形地控制和占有，因而被许可人为获得具有排他性的许可使用权，当然会有以一定方式公开展示其权利状态的积极性。这里的公开展示就是向国家专门设置的机构申请登记。同理，著作权许可使用权的变动和消灭如欲产生排他性效力，同样也需要通过登记进行公示。
那么，随之而来的问题为，登记与排他性的著作权许可使用权之间的关系如何，即排他性的著作权许可使用权自登记时设立、变动或消灭还是登记只是对抗第三人的条件？对此，我们不妨将著作权许可与知识产权质押进行比较。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第７９条的规定，以著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效，即登记是合同的生效要件之一；而根据《物权法》第２２７条第１款的规定，以著作权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时设立，即质权设立是物权变动的结果。很显然，两者有天壤之别。其原因在于：由于相对权没有获得外部认知的必要，因此《担保法》规定的登记与权利状态的公示无关，而《物权法》规定的登记才是权利公示的表现和要求。笔者认为，著作权许可和知识产权质押都可以被看作知识产权权利变动的表现形式，因而在登记与著作权许可使用权之间关系的问题上可以借鉴《物权法》的做法，即排他性的著作权许可使用权自登记时设立、变动或消灭。
２．著作权许可的公示应被赋予公信力
所谓公示的公信力问题，是指当第三人与真实权利人之间发生利益冲突时应如何处理的问题。此问题的解决是公共政策选择的结果，与一国之法律对绝对权变动所采取的态度——意思主义抑或形式主义——密切相关。换言之，在意思主义权利变动模式中，公示只是对已经完成的权利变动进行的展示，因此其主要是被赋予对抗第三人的效力，与公信力无关；而在形式主义权利变动模式中，权利变动非经公示不得发生，即在公示之后权利变动才发生效力。当第三人因信赖权利变动的真实性与公示记载的权利人进行交易时，才有是否赋予公示以公信力的问题。是故，公示是否具有公信力只有在权利变动采形式主义的权利变动模式时才有意义，赋予公信力实际上是对“权利正确性推定效力”和“善意保护效力”的肯定，第三人在为善意的前提下与公示之权利人发生的交易结果才受法律保护。
如前所述，虽然《著作权法》对排他性的著作权许可使用权的公示问题没有明确规定，但对比知识产权质押的相关规定，可以认为著作权许可与之同样都属于知识产权权利变动，均应采用形式主义的权利变动模式，因而也就有了著作权许可公示的公信力问题。具言之，如果第三人善意地、基于对排他性的著作权许可使用权之公示的信赖而与公示的使用权人签订分许可协议，那么该协议应受法律保护（获得分许可使用权），因为公信力针对的就是第三人就著作权许可使用权本身而与公示之使用权人发生的法律关系。另外，我们还应注意，如果著作权转让时发生登记错误，而登记的著作权受让人后来又与他人签订著作权许可使用合同，此时是著作权转让公示的公信力问题，而非著作权许可公示的公信力问题，两者需要区分开来。
综上所述，公示公信原则具体在著作权许可制度中具体体现有三：（１）著作权许可使用权的设立、变动和消灭均须公示，公示的方式为登记，权利变动自登记时发生；（２）登记的对象不是著作权许可使用合同，而是排他性的著作权许可使用权；（３）由于我国采权利变动形式主义模式，故应为登记的效力确立公信原则。基于此，笔者认为《修改草案》第５７条可修改为：“发生著作权转让或许可使用的情形时，当事人应当向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构办理权利变动登记，著作权自登记时发生转让，著作权专有许可使用权自登记时设立。善意第三人基于登记而产生的信赖利益受到法律保护。”
注释:
[1]国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，ｈｔｔｐ：／／ＷＷＷ．ｎｃａｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｃｍｓ／ｈｔｍｌ／３０９／３５０２／２０１２０３／ ７４０６０８．ｈｔｍｌ，２０１２－０５－１２。
[2]不少学者主张知识产权变动应采登记对抗主义，实际上就是在这个问题上犯了错误，如苏平：《知识产权变动模式研究》，《法商研究》２０１１年第２期。
[3]《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第５８条的规定虽然没有明确说出质登记的性质，但其显然与《中华人民共和国物权法》第２２７条第１款所说的“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”是一致的，系公示公信原则的体现。
[4]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社２００４年版，第６１页。
[5]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社１９９９年版，第６０页。
[6]Ｍａｒｋ Ｒｏｓｅ，Ａｕｔｈｏｒｓ ａｎｄ Ｏｗｎｅｒｓ：Ｔｈｅ Ｉｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９９３，ｐ．１．
