中国网络服务商的版权责任与避风港
刘 家 瑞
2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》（以下简称“网络条例”）堪称我国版权立法发展中的里程碑式文件。网络条例内容十分广泛，涉及到信息网络传播权、技术保护措施、版权管理信息、网络合理使用和网络服务商避风港等各个方面，初步建立了我国网络版权保护的一整套法律体系。尤其是在网络服务商避风港方面，网络条例充分吸收了我国司法实践的成功经验，广泛借鉴了美国《数字千年版权法》（以下简称“DMCA”）和欧盟《电子商务指令》（以下简称“欧盟指令”）等国际先例，创造性的弥补了版权法的不足甚至空白。
为了正确理解网络条例的规定，我们必须深入了解避风港规则的法律性质和意义。尤其是，关于避风港规则究竟为免责条款还是归则条款，在国内版权理论和实践中仍然还有不少的争议。然而该问题在国际版权界已经形成了一定的共识。例如，欧盟指令的前言部分直接将避风港规定称为网络服务商的“责任限制”（“Limitation of Liability”）或“责任豁免”（“Exemption from Liability”）。同样，美国DMCA中与避风港相关的条款被称为“与在线内容有关的责任限制”（“Limitation on Liability relating to Online Material”）。此外，DMCA立法报告中进一步说明，避风港条款“并不是为了规定服务商是否应当为其违反(或符合)责任限制条件承担侵权责任。相反，只有在服务商根据现行法律已经构成侵权的情况下，责任限制才会起作用。”
由此可见，避风港作为免责条款的法律性质，不是对网络服务商版权责任的最终确定，而仅仅是为网络服务商提供了新的抗辩理由。换句话说，避风港仅仅告诉网络服务商怎样可以避免版权责任，但却没有告诉网络服务商怎样会构成版权责任。如果网络服务商无法满足任何避风港的要求，也不意味着它一定会承担侵权责任：一方面，版权人仍然需要证明网络服务商的行为完全符合传统版权法的侵权要件；另一方面，网络服务商仍旧有可能通过传统的版权抗辩理由逃脱版权责任，例如合理使用，时效和实质性非侵权使用等等。这一点同时说明避风港与传统版权抗辩之间的关系不是相互取代，而是相互补充。
我国网络条例中的前三种避风港也基本上体现了免责条款的性质，网络服务商在符合“自动接入传输”、“系统缓存”或“信息存储”避风港的所有要件的情况下，将不承担任何赔偿责任。但网络条例中的第四项避风港“搜索链接”却与前三项有着明显不同：除了规定不承担赔偿责任的情况之外，它还进一步规定“但是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。该但书清楚的表明，“搜索链接”避风港实质上不是免责条款，而是归则条款。即使网络服务商完全符合网络条例的通知删除程序（包括接到侵权通知后立即采取行动、侵权通知不符合法律规定、或者权利人没有任何通知），在明知或应知的情况下也仍然应当承担侵权责任。有人也许会认为，这种解读不符合网络条例将避风港视为免除赔偿责任条款的立法本意。但是由于我国立法资料尚未系统发布，确切了解立法背后的意图在许多情况下还不太可能。实际上，我们也完全可以将网络条例理解为效仿欧盟指令的模式，有意对搜索链接服务商不规定任何免责条款。归根结底，在法治国家（尤其是成文法国家）中，任何法律解释都不能违背法律明确的字面意思和逻辑结构。所以，“搜索链接”避风港的解读不应参照与其行文完全不同的前三项避风港，而只能按照该条款的本意：当事人主观过错（明知或应知）将导致侵权责任，无论其是否符合通知删除程序。
避风港规则所确立的免责条款具有重要的实践意义，其成为美国DMCA、欧盟指令和中国网络条例相继采纳的立法范例并非偶然。首先，避风港规则不是简单的将维护网络版权的任务全部强加在版权人身上或网络服务商身上，而是在版权人与网络服务商之间进行适当的合作分工。鉴于版权人对于版权专业知识和自身版权作品的熟悉程度，避风港将发现和鉴别网络侵权行为的任务主要放在了版权人身上，而符合避风港的网络服务商在多数情况下并不需要主动审查侵权。同时，由于网络服务商与网络用户之间的服务关系，网络服务商往往能够通过删除相关网页或终止网络用户帐号的方式，有效制止侵权行为的继续。所以，避风港要求网络服务商在知悉侵权行为的时候，必须承担及时制止侵权的责任。避风港规则极大的促进了版权人和网络服务商在维护版权方面的合作，体现了两者在网络产业发展方面的共同利益。
其次，避风港促进版权人与网络用户之间通过直接对话解决版权纠纷，而网络服务商在纠纷解决中的地位基本上是被动的和中介性的。在传统的间接侵权理论下，网络服务商在接到侵权通知时，必须象法院那样对版权人的指控和网络用户的抗辩进行细致准确的分析；否则稍有判断失误，要么因为提供网络服务承担侵犯版权的间接责任，要么因为非法删除用户信息承担违约或侵权责任。这种准司法机构的角色会对网络服务商产生相当大的法律费用。避风港将网络服务商从这种准司法机构的负担中解脱出来，把他们转化为版权人与直接侵权人之间的被动沟通渠道，而真正的纠纷解决是在后两者之间展开的。网络服务商在接到版权人的侵权通知或网络用户的反通知时，对他们的内容都不进行有关真实性或充分性的实质审查，而仅仅根据避风港的格式要求进行表面审查；只要这些通知表面符合避风港的格式，网络服务商就会机械的按照版权人或网络用户的要求删除或恢复相关信息。 此外，DMCA还进一步规定了版权人在一定情况下，为了争取网络服务商协助，必须对网络用户提起直接诉讼；而网络用户为了争取网络服务商的协助，必须提供送达信息并且接受相关法院的管辖权。这些促进版权人与侵权嫌疑人直接对话的措施，完全符合纠纷解决的效率原则。
再次，避风港规则对通过技术措施来维护网络版权给予了极大的重视。例如，DMCA把兼容标准技术措施的使用作为任何网络服务商获得责任豁免的前提条件。另外， DMCA还特别规定，网络服务商不得干扰访问控制技术措施的实现。这些规定似乎在暗示，追究网络服务商责任不是解决网络版权纠纷的唯一途径，版权立法者以及版权人应当将它与技术措施等其他法律手段结合在一起考虑，才可能较好的取得维护网络版权的效果。
再次，避风港规则对广大消费者的合法权益进行了充分的考虑。例如，通知和反通知程序不但为版权人提供了尽快制止侵权的机会，也提供了普通网络用户进行申辩和要求恢复合法信息的机会。这种规定正是为了防止版权人滥用侵权通知，防止网络服务商过度删除合法信息，从而维护了消费者享受高新信息技术的权利和进行正常信息交流的自由。又如，DMCA规定，任何避风港都不得解释为，要求网络服务商在违反法律的情况下获取、删除或者屏蔽信息。这些规定将有关隐私权保护和通信自由保护的法律规定引入了避风港制度，所以对消费者权益也起到了有效的保护作用。
最后，避风港规则的重点不在于通过网络服务商的口袋补偿侵权损失，而是在于通过网络服务商的配合及时制止侵权行为。版权人之所以向网络服务商提起间接侵权指控的原因之一，是因为直接侵权人往往是经济能力十分有限的个人用户，而网络服务商相对更有能力满足版权人的赔偿要求。然而，避风港出于降低网络服务商的运营成本、积极发展网络产业的考虑，在很大程度上排除了版权人向网络服务商主张金钱赔偿的可能性；但是，作为对版权人的基本保障，网络服务商必须按照避风港规定的方式，积极配合版权人制止侵权的继续或扩大。避风港规则在短期内也许会影响一些版权人的损失补偿机会，但从长期来看，却能够有效的维护网络版权和发展网络产业之间的平衡。这种重在解决问题而不是单纯追究责任的务实态度，值得各国立法者借鉴，也是避风港规则进一步完善的方向。
